O Favorecimento do Vendedor em Contratos de Adesão

Abstract

Adhesion contracts are commonly viewed with suspicion by lawyers. They point to the fact that the clauses in those agreements usually favor the seller disproportionably. This article aims to understand this alleged pro-seller bias from an economic standpoint. Four theories have been analyzed. First, the hypothesis that adhesion contracts are the result of market power of the drafting party; second, the assumption that there is an asymmetry of information between consumers and sellers; third, the idea that consumers suffer from cognitive biases that prevent them the proper assessment of non-salient terms; fourth, the notion that suppliers -but not consumers - are concerned about their reputation in the market, what leads them to write contracts that protect from opportunistic consumers. [PUBLICATION ABSTRACT]

Headnote

RESUMO

Os contratos de adesao sao comumente vistos com desconfianc por juristas, que apontam para o fato de que a maioria de suas clausulas favorece desproporcionalmente a parte vendedora. Este artigo busca compreender esse suposto enviesamento dos contratos de adesao a partir de uma optica economica. Assim, sao analisadas quatro teorias que tentam explicar os contratos de adesao. Primeiro, a hipotese de que os contratos de adesao sao fruto do poder de mercado da parte que o redige; segundo, a hipotese de que ha uma assimetria de informa9oes entre consumidor e fornecedor; terceiro, a ideia de que os consumidores sofrem vieses cognitivos que os impede de avaliar adequadamente clausulas nao-salientes; quarto, a noiao de que os fornecedores, ao contrario dos consumidores, preocupam-se com sua reputaijao no mercado, de forma que redigem contratos que os protejam de consumidores oportunistas.

Palavras-chave: Contratos de Adesao, Analise Economica do Direito, Poder de Mercado, Assimetria de Informaces, Economia Comportamental, Reputaiao.

JEL: K12.

ABSTRACT

Adhesion contracts are commonly viewed with suspicion by lawyers. They point to the fact that the clauses in those agreements usually favor the seller disproportionably. This article aims to understand this alleged pro-seller bias from an economic standpoint. Four theories have been analyzed. First, the hypothesis that adhesion contracts are the result of market power of the drafting party; second, the assumption that there is an asymmetry of information between consumers and sellers; third, the idea that consumers suffer from cognitive biases that prevent them the proper assessment of non-salient terms; fourth, the notion that suppliers -but not consumers - are concerned about their reputation in the market, what leads them to write contracts that protect from opportunistic consumers.

Key words: Adhesion Contracts, Law and Economics, Market Power, Information Asymmetry, Behavioral Economics, Reputation.

R:16/6/10 A: 21/3/11 P:5/7/11

1. Introducao

Nao ha diividas que os contratos de adesao (ou 'contratos-tipo') sao, cada vez mais, onipresentes. Nao ha quase setor comercial, hoje, que nao os utilize no trato com consumidores. Nao e para menos que a maior parte das pessoas tem dificuldade de lembrar a ultima vez que concluiu um contrato que nao era de adesao; muitos nunca o fizeram. Nao seria exagerado afirmar que os contratos de adesao representam mais de noventa e nove por cento de todos os contratos atualmente firmados (Slawson, 1971:529). A verdade e que os contratos de adesao constituem um resultado inevitavel da massificacao da producao. Da mesma forma que os produtos comercializados sao produzidos em serie e uniformizados, os contratos atraves dos quais esses produtos trocam de maos tornam-se, tambem, padronizados, visto que isso reduz os custos de negociar cada contrato com cada consumidor. Dessa forma, contratos padronizados exercem uma funcao essencial para qualquer negocio: reducao de custos de transacao. A padronizacao faz com que o custo marginal do contrato equivalha ao custo, quase sempre infimo, do papel e da tinta necessarios para a sua impressao.

Mas isso nao impede que os contratos de adesao sejam considerados verdadeiros viloes do moderno direito contratual. Os criticos afirmam, em unissono, que a razao disso e que contratos-tipo nao estao sujeitos a negociacao, ou seja, dificilmente um fornecedor ira concluir um negocio sob outros termos, visto que isso impediria a reducao de custos. Nesse sentido, a palavra adesao descreve perfeitamente a posicao do consumidor: ele nao negocia termo algum; apenas adere ao que for proposto pela outra parte. Essa condicao de "pegar ou largar" leva muitos juristas a entender que esses contratos conferem um poder desproporcional a parte que os redige, impedindo, dessa forma, um almejado (e, provavelmente, utopico) equilibrio contratual.

A principal acusacao feita aos contratos de adesao e de que sao desequilibrados, ou seja, que reservam a uma das partes, o proponente, quase todos os excedentes economicos gerados na transacao. O objetivo desse trabalho e justamente por a prova essa afirmativa. Assim, na primeira parte do trabalho, a questao do favorecimento do vendedor e descrito em termos economicos. Ja na segunda parte, sao apresentadas e avaliadas quatro teorias que tentam explicar esse favorecimento.

2. O favorecimento do vendedor nos contratos de adesao

A teoria economica neoclassica parte do pressuposto de que transacoes garantem melhorias de Pareto. Isso significa que, dada uma reparticao inicial de bens entre um grupo de individuos, somente ocorrerao mudancas de alocacao quando essas mudancas (i) melhorem a situacao de pelo menos um individuo; e (ii) nao piorem a situacao de nenhum individuo. Nesse contexto, as transacoes exercem uma funcao primordial, na medida em que, quando realizadas em mercados livres e competitivos, elas geram riqueza na sociedade, conduzindo os bens para aqueles que mais os valorizam. Isso ocorre porque contratos sao acordos de vontade que somente vem a existir quando todos os individuos envolvidos concordam. Assume-se que as pessoas somente concordarao com mudancas que melhorem ou, pelo menos, nao piorem sua situacao, desde que nao se verifique erro, dolo, coacao ou fraude. Ou seja, as pessoas sao auto-interessadas e somente cooperarao quando puderem desfrutar dos beneficios proporcionados por essa cooperacao. Nas palavras de Ejan Mackaay, contratos sao situacoes win-win, onde todas as partes envolvidas se beneficiam, encontrando-se em melhor estado apos a transacao (Mackaay & Rousseau, 2008, par. 1295).

Em consequencia, alocacoes de recursos em mercados competitivos sao otimos de Pareto. Isso significa que, em mercados competitivos (na ausencia de 'falhas de mercado'), ajustados de forma que a quantidade demandada iguala a quantidade ofertada, qualquer alteracao na alocacao dos recursos nao podera beneficiar uma parte sem piorar a situacao de outra. Quando o mercado esta em equilibrio, portanto, nao e possivel efetuar nenhuma troca mutuamente benefica adicional. Assim, chega-se a conclusao de que um mercado livre, povoado por individuos livres, racionais e auto-interessados ira levar ao ponto de otimo social, ou otimo de Pareto.

Num mercado competitivo e sem falhas de mercado, a curva de demanda para cada produtor individual e representada por uma linha reta horizontal. Isso significa que cada produtor individual nao consegue aumentar o preco acima do valor de mercado, visto que, se assim fizesse, perderia todos seus clientes para os concorrentes. De forma analoga, o produtor individual tambem nao conseguiria diminuir a qualidade de seu produto, pois tambem perderia toda sua freguesia com isso. Destarte, podemos assumir que os contratos oferecidos aos consumidores seriam perfeitamente eficientes1. Isso significaria que, para cada clausula "desvantajosa" ao consumidor, haveria uma correspondente reducao no preco do produto - de forma a atingir uma melhoria de Pareto. Ou seja, os consumidores se beneficiariam com adocao de algumas clausulas desfavoraveis a si, pois a reducao no preco dos produtos mais que os compensaria pelas perdas ocasionadas. Nesse cenario, mesmo na ausencia de qualquer regulacao, se um produtor tentasse incluir um termo prejudicial sem a correspondente diminuicao de preco, ele seria suplantado pela competicao2. Mas qual seria o nivel eficiente de clausulas desfavoraveis aos consumidores?

A resposta para essa pergunta passa pelo conceito de custo marginal (CM) e beneficio marginal (BM). Como se sabe, quem redige o contrato de adesao e o fornecedor do bem ou servico. Ao faze-lo, ele pode incluir clausulas mais favoraveis a si mesmo ou ao consumidor. Cada clausula adicional que o beneficia possui um conjunto de custos e beneficios para esse fornecedor. O custo de uma clausula extra que seja benefica ao vendedor envolve, em especial, a diminuicao da demanda que advem de uma piora na qualidade do produto (segundo avaliacao do consumidor). Ja o beneficio dessa mesma clausula extra e mais obvio - ele inclui aquilo que a clausula preve de beneficio ao fornecedor - uma clausula de eleicao de foro, de limitacao de responsabilidade etc.

Cada uma dessas medidas segue uma tendencia propria. Os custos marginais sao, em regra, crescentes no longo prazo, pois a produtividade dos fatores de producao tende a diminuir conforme a quantidade de bens aumenta em direcao a saturacao. Por sua vez, os beneficios marginais tendem a diminuir, naquilo que se chama de lei dos rendimentos marginais decrescentes, significando que a primeira unidade de consumo de um bem ou servico gera maior utilidade que as partes subsequentes. Ou seja, o beneficio marginal gerado por cada unidade diminui com o aumento de oferta das unidades e vice-versa. Isso ocorre porque as pessoas tendem a satisfazer primeiro as suas necessidades mais urgentes, deixando aquelas menos importantes para serem satisfeitas apenas quando ha abundancia de recursos.

O produtor, nesse caso, maximiza sua utilidade se incluir tantas clausulas unilaterais quanto ele puder, ate o momento em que o beneficio marginal da ultima clausula iguale o seu custo marginal BM = CM)- A partir desse momento, qualquer clausula adicional em favor da empresa reduzira o beneficio total gerado pelo contrato.

Um exemplo disso pode ser representado no Grafico 1 abaixo, onde o fornecedor e quem redige o contrato. O eixo horizontal representa o quanto os contratos sao desequilibrados em favor do fornecedor e, no eixo vertical, temos os custos e beneficios marginais para ele. No caso, qualquer clausula desfavoravel aos consumidores sera considerada como um custo para o fornecedor, visto que ela acarreta uma diminuicao da demanda. O fornecedor perde na medida em que a demanda por seu produto diminui.

Nesse caso, o fornecedor incluira um niimero otimo de termos suficiente para maximizar seus lucros, representado no grafico pelo ponto [p*]. Num mercado competitivo, a homogeneidade dos produtos e a baixa margem de lucro levariam as empresas a oferecer clausulas contratuais na qualidade otima. Nesse contexto, soa estranha a alegacao de que contratos de adesao sao "injustos", na medida em que garantem a apenas uma das partes a maior parte dos ganhos economicos da transacao. Como o grafico demonstra, se todos os beneficios do contrato fossem reservados ao fornecedor (100% de favorecimento ao fornecedor, a direita no grafico), haveria um enorme descompasso entre a oferta e a demanda por contratos.

No entanto, um contrato iniquo seria aquele que possuisse um favorecimento do fornecedor adiante do ponto [p*]. Em outras palavras, nesses contratos o custo marginal seria maior do que o beneficio marginal (BM < CM). OS beneficios gerados ao fornecedor nao sao altos o suficiente para compensar os custos impostos ao consumidor. Essa situacao, num mercado em condicoes ideais, nao ocorreria. Uma situacao em que BM < CM teria um excesso de oferta, que somente seria restabelecido quando o fornecedor incluisse menos clausulas que o favorecessem, trazendo o equilibrio de volta para o ponto [p*]. Para que haja um contrato iniquo, e preciso que se verifique alguma situacao que altere as condicoes de um mercado competitivo, permitindo ao fornecedor oferecer um feixe de direitos que certamente nao seria atrativo ao consumidor num mercado competitivo.

O Grafico 2, abaixo, representa a situacao em que um fator diminui o custo de inclusao de clausulas pro-fornecedor. Isso pode ser, por exemplo, uma assimetria de informacoes entre fornecedor e consumidor a respeito da "qualidade" do contrato. No Grafico 2, ha uma curva de beneficios marginais para o fornecedor que e absolutamente igual a curva correspondente no Grafico 1. Mostramos, porem, duas curvas de custos marginais. Uma pontilhada que e tambem identica a curva no Grafico 1, representando a situacao eficiente. E outra, continua e mais clara, mostrando uma situacao ineficiente em que ha uma alteraco na curva que permite uma alteraco do equilibrio de [p*] para [p**]3. Vale indicar que o Grafico 2 nao representa todas as situacoes em que o fornecedor consegue incluir mais clausulas em beneficio proprio do que um mercado sem falhas permitiria. Ele e trazido apenas a titulo de exemplo.

Em consequencia, o fornecedor oferece um niimero ineficientemente alto de clausulas contratuais unilaterais, gerando beneficios desproporcionais a si mesmo. Resta agora investigar as razoes que possibilitam essa situacao. Quatro explicaces foram identificadas na doutrina. A primeira identifica a existencia de clausulas iniquas com uma estrutura monopolistica de mercado. A segunda, por sua vez, relaciona a ineficiencia dos contratos de adesao a assimetria de informaces entre consumidores e produtores. A terceira explica o desequilibrio contratual atraves de falhas cognitivas por parte dos consumidores. Por fim, a quarta assevera que os vendedores reservam-se um numero grande de direitos a fim de impedir o comportamento oportunista de alguns compradores. Nas subseces seguintes, analisaremos cada explicacio separadamente.

3. Teorias sobre o favorecimento do vendedor em contratos de adesao

3.1. Poder de mercado

A primeira explicacao para uma alteracao no equilibrio contratual nos contratos de adesao desenvolve-se em termos de poder de mercado e monopolio4: como nao ha concorrentes, os fornecedores conseguem "explorar" os aderentes (Kessler, 1943; Rakoff, 1983). Ou seja, a insensibilidade do monopolista as preferencias dos consumidores resultara em termos contratuais ineficientes. Para alguns autores da chamada Escola Francesa, haveria nos contratos-tipo um defeito de consentimento, qual seja a coacao5, em virtude de o consentimento do consumidor se dar por adesao a uma vontade unilateralmente manifestada6. De fato, segundo Claudia Lima Marques, esses autores afirmam que somente se poderia falar em contrato de adesao quando o predisponente se encontrasse em posicao de monopolio de fato ou de direito, forcando o aderente a contratar (MARQUES, 2002:75). De forma semelhante, Orlando Gomes afirma que "o contrato de adesao seria o contrato formuldrio decorrente de uma atividade exercida sob o regime legal ou virtual de monopolio ou oligopolio" (Gomes, 1999:126).

Esta explicacao e tambem recorrente em outras ordens juridicas, como os Estados Unidos. Por exemplo, Friedrich Kessler, em artigo publicado em 1943, afirma que a fonte dessa desigualdade de poder de barganha e ou um monopolio natural ou artificial ou a falta de concorrencia para termos contratuais. Assim escreveu o autor americano:

The weaker party, in need of the goods or services, is frequently not in a position to shop around for better terms, either because the author of the standard contract has a monopoly (natural or artificial) or because all competitors use the same clauses. His contractual intention is but a subjection more or less voluntary to terms dictated by the stronger party, terms whose consequences are often understood in a vague way, if at all.'

Em resposta a esse panorama, alguns tribunals americanos se recusam a executar contratos de adesao elaborados por fornecedores com poder de barganha em circunstancias em que o consumidor possuia poucas opcoes (doutrina chamada unconscionability8). Por exemplo, no caso Henningsen v. Bloomfield Motors, o comprador de um carro processou a montadora pedindo ressarcimento de danos ocorridos em um acidente, que fora causado por um defeito no mecanismo de direcao do carro. Segundo o depoimento do autor da acao, a Sra. Henningsen estava dirigindo numa estrada asfaltada e regular a aproximadamente trinta e dois quilometros por hora. Ela, entao, ouviu um ruido estrondoso. O volante girou, fazendo o carro guinar e bater num sinal da estrada e numa parede de tijolos. A frente do carro ficou tao danificada que era impossivel determinar se alguma parte do volante ou do mecanismo de direcao era defeituosa antes do acidente. A montadora defendeu-se com o argumento de que o comprador abdicou, no contrato de adesao, de qualquer direito de processa-la por danos causados pelo automovel. O tribunal decidiu em favor do comprador, determinando que a renuncia ao direito de processar era ineficaz. Para chegar a essa conclusao, o tribunal baseou-se na flagrante desigualdade de poder de barganha entre as partes. Ele decidiu da seguinte maneira:

The traditional contract is the result of free bargaining of parties who are brought together by the play of the market, and who meet each other on a footing of approximate economic equality. In such a society there is no danger that freedom of contract will be a threat to the social order as a whole. But in present day commercial life the standardized mass contract has appeared. It is used primarily by enterprises with strong bargaining power and position.9

Outros casos foram decididos de forma semelhante. Em Lozada v. Dale Baker Oldsmobile, Inc., o tribunal decidiu que, ao determinar se um contrato e nulo pela doutrina de unconscionability, a autoridade judiciaria normalmente considerava o poder de barganha das partes, suas forcas economicas relativas e fontes alternativas de fornecimento10. J a no caso Rozeboom v. Northwestern Bell Telephone Co., o tribunal considerou um termo contratual como unconscionable porque o vendedor era um monopolio e o comprador nao possuia alternativas no mercado.11 Essas decisoes estao longe de ser excecao nos Estados Unidos.12

Tambem no Brasil ja foi reconhecida a relacao entre contratos de adesao e poder de mercado. Por exemplo, no Resp n.° 648.193, de relatoria do Min. Honildo Amaral de Mello Castro, o STJ afirmou que o contrato de financiamento direto ao consumidor sob analise nao poderia "ser considerado de adesao, pois o reu nao detem o monopolio da concessdo de financiamentos"'.13 Ja o Tribunal de Justica do Rio Grande do Sul, ao decidir a regulacao de contratos de abertura de credito pelo CDC, afirmou que este diploma "protege o consumidor hipossunciente diante do sistema bancario que, em razao do monopolio, impoe sua vontade no momento de contratar (...) por isso, pontualmente, caso a caso, o judiciario esta autorizado a declarar a nulidade de clausulas leoninas, abusivas, que tragam onerosidade excessiva ao consumidor, nos termos do art. 51, inc. IV, do CDC".14

Essas opinioes ilustram a explicaco tradicional para o uso de contratos de adesao, qual seja, a estrutura monopolistica de mercados, ou melhor, com alta concentraco. Mas essa nao parece ser uma boa explicaco para o fenomeno. Como a uniformizaco dos contratos reduz o custo unitario de contrataco, tanto empresas competitivas quanto empresas com poder de mercado irao aproveitar-se dela. Em consequencia, contratos-tipo sao abundantes tambem em mercados altamente competitivos. Assim, nao se pode dizer que o simples uso de contratos de adesao evidencia poder de mercado da parte proponente.

Como demonstra o ganhador do Premio Nobel de Economia de 2001, Michael Spence, se todos os consumidores avaliarem termos contratuais de forma semelhante, uma empresa monopolista maximizara seus lucros ao prover termos eficientes sob a otica do consumidor marginal (aquele consumidor que esta disposto a pagar apenas o pre90 corrente, e nada mais) e extrair seus lucros monopolistas atraves de um pre90 ineficientemente alto (Spence, 1975; Posner, 1969). Caso contrario, uma reduco na qualidade do produto (ou do contrato) geraria uma reducao desproporcional do lucro do monopolista. Assim, se o consumidor marginal tiver preferencias semelhantes ao consumidor medio, o monopolista oferecera termos otimos, ainda que com um sobrepre90. Por outro lado, se a valoraco de clausulas contratuais for distinta entre os consumidores, clausulas subotimas ocorrerao tao frequentemente quanto clausulas superotimas (Spence, 1975:420). Mesmo na pior das hipoteses, a empresa monopolista ainda nao poderia incluir tantas clausulas iniquas quanto ela quisesse, visto que suas escolhas ainda estariam restritas pela elasticidade da demanda de seus produtos (Hatzis, 2008:44).

A pouca evidencia existente nega qualquer vinculo de causalidade entre poder de mercado e "qualidade" dos termos contratuais, na esteira do que previu Michael Spence. A primeira pesquisa nesse sentido foi realizada por George Priest ao analisar 62 clausulas de garantia de dezesseis grupos de produtos de consumo. Ele nao conseguiu encontrar qualquer relaiao significativa entre o enviesamento pro-vendedor das clausulas de garantia e a participaijao de uma firma num segmento ou concentraiao na industria (Priest, 1981:1297). De fato, ele chegou a conclusao de que firmas com grande participate no mercado possuem garantias de partes basicas parecidas com - e garantias de partes acessorias mais generosas do que - as oferecidas por companhias com pequena participaijao. Ademais, Priest descobriu que clausulas de exclusao de responsabilidade sao relativamente incomuns em contratos oferecidos por firmas com mais de nove por cento do mercado, enquanto sao mais comuns em contratos de empresas menores.

Mas o trabalho mais importante nesse sentido foi desenvolvido por Florencia Marrota-Wurgler, que analisou 647 contratos de licenciamento de software, abrangendo 598 empresas de 114 diferentes segmentos do mercado (MARROTA-WURGLER, 2008:452). Ela comparou o conteudo de 25 clausulas contratuais utilizadas que alocam direitos e obrigaces entre compradores e vendedores com as clausulas default contidas no Uniform Commercial Code (Article 2). A autora chegou a varias constataces. Em primeiro lugar, ela concluiu que os contratos tendem a ser mais favoraveis aos vendedores do que as regras default do UCC. Em segundo lugar, grandes companhias e empresas jovens tendem a ter contratos particularmente enviesados em favor dos vendedores. Terceiro, os contratos direcionados ao publico em geral nao sao mais pro-vendedor do que os contratos destinados a empresas. Isso gera diividas sobre se os consumidores realmente sao "vulneraveis" na presence de contratos de adesao.

Em seguida, Marrota-Wurgler compara os dados sobre a inclinaco dos contratos (pro-comprador ou pro-vendedor) com dados sobre a participaco de mercado dos vendedores. Ela chega a conclusao que esses dois conjuntos de dados nao estao correlacionados. Enquanto o prefo dos produtos depende fortemente das condices de competico do mercado, o mesmo nao ocorre com os termos contratuais. Com poucas exceces, mercados mais competitivos oferecem termos contratuais semelhantes a mercados altamente concentrados. Mesmo dentro de um segmento comercial, empresas com maior fatia de mercado tendem a possuir termos semelhantes a empresas com participants diminutas.

Em conclusao, nao ha evidencias de que o uso de contratos de adesao esteja minimamente relacionado com poder de mercado. De fato, como contratos-tipo sao subprodutos de economias de escala e tem a funcjio primordial de diminuir gastos, e de se esperar que sejam usados amplamente mesmo em setores economicos bastante competitivos. Por sua vez, eventuais iniquidades dos contratos-tipo nao poderiam ser explicadas em termos de monopolio, visto que empresas monopolistas obtem rendas maiores nao pela degradaco da qualidade de seus produtos (incluindo-se ai a "qualidade" do contrato), mas sim pela venda de produtos com qualidade otima a preos monopolisticos15.

3.2. Assimetrias de informacoes

Uma vez estabelecido que a alegada iniquidade dos contratos de adesao nao advem do poder de mercado dos fornecedores, resta descobrir se ela poderia emanar de assimetria de informacoes. Ha assimetria de informacoes quando uma das partes simplesmente possui mais informacoes relevantes do que a outra. No caso de contratos de adesao, o proponente detem informacoes significativamente mais completas a respeito do contrato do que o aderente16. Afinal, foi ele que redigiu o contrato. O fornecedor lida com esse mesmo contrato repetidamente todos os dias, enquanto o consumidor se ve firmando diferentes contratos cada vez que contrata. A redaco de clausulas, frequentemente em letras miudas ou linguagem confusa e tecnica17 faz com que a compreensao dos termos contratuais exija investimentos de tempo e dinheiro, na medida em que frequentemente e preciso contratar um advogado encarregado de ler e decifrar clausula por clausula.

O Professor Victor Goldberg argumenta que um mercado pode ser competitivo em relacao a alguns termos, mas nao em relacao a outros (GOLDBERG, 1974:461). Ele afirma que a pesquisa por melhores clausulas contratuais e mais dificil e exigente do que a pesquisa de precis - visto que exige a leitura de contratos longos e complicados. Segundo Goldberg, essa ignorancia de termos contratuais mais complexos nao e irracional. Muito pelo contrario: quase ninguem tem recursos (tempo, dinheiro etc.) para ler cada contrato que assina. O beneficio que o consumidor obteria ao ler minuciosamente um determinado contrato, adquirir suficiente conhecimento para avaliar esse contrato e compara-lo com os contratos dos competidores e certamente inferior ao custo de oportunidade do tempo do consumidor medio.

Goldberg nota que, nesses casos, as empresas irao reduzir a qualidade dos termos contratuais nao lidos e, assim, competir por compradores. Dada a ignorancia do consumidor a respeito das clausulas contidas no contrato, qualquer nova clausula favoravel ao fornecedor tem um custo menor para este do que teria em um mercado sem assimetria de informacoes. Quando ha assimetria de informacoes, contratos honestos (ou seja, equitativos) sao impedidos de recuperar a totalidade dos beneficios que conferem ao aderente. Conforme a licao de George A. Akerlof em seu artigo "Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism" (Akerlof, 1970; Lara, 2010), quando o vendedor sabe a exata qualidade de seu produto e os compradores conhecem apenas a qualidade media de todos os produtos naquele setor, os bens de baixa qualidade tendem a expulsar os bens de alta qualidade do mercado18. Afinal, na ausencia de informacoes exatas, o comprador tipico assumira que ele esta frente a um bem de qualidade media. Vendedores de produtos de alta qualidade nao conseguirao obter um preco "justo" por suas mercadorias. Em outras palavras, a ignorancia do consumidor reduz o custo marginal de introduzir termos contratuais unilaterais. No entanto, o modelo de market for lemons aplica-se apenas parcialmente aos contratos de adesao. Ainda ha competicao no que se refere a fatores como preco e condicoes de pagamento, os quais nao sofrem com assimetria de informacoes (pois as informacoes sao facilmente obtidas).

Pelo que se sabe, ainda nao ha pesquisas empiricas que avaliam a adequacao desse modelo de forma satisfatoria. No entanto, podemos tecer algumas consideracoes teoricas que sao relevantes se o modelo de assimetria de informacoes estiver correto. Em tese, o Estado poderia ser chamado para regular esses contratos de diversas formas. Uma solucao seria impedir ou dificultar a inclusao de termos pro-vendedor (KATZ, 1998). Esta e a principal estrategia do Codigo de Defesa do Consumidor, cujas normas sobre nulidades de clausulas abusivas (art. 51, CDC) tem exatamente esse proposito. Outra possibilidade e exigir que o redator do contrato chame a atencao do aderente para o conteudo de alguns termos, sob pena de inexecutabilidade dessas clausulas. Tal regra assemelha-se, em alguns aspectos, a doutrina de contra proferentem e ajuda a resolver a assimetria de informacoes ao alocar o onus de comunicacao na parte que pode faze-lo a menores custos (HERMALIN, KATZ &, CRASWELL, 2007:94).

3.3. Economia Comportamental

A doutrina tradicional de behavioral law and economics tambem expressa sua desconfianca frente a contratos de adesao (Bar-Gill, 2004). Essa Escola parte do pressuposto que as pessoas sofrem de vieses cognitivos sistematicos e previsiveis no seu processo de decisao.

A explicacao mais comum para o embasamento pro-vendedor de contratos de adesao afirma que consumidores sofrem de um vies cognitivo chamado "saliencia". A saliencia consiste na tendencia humana de basear suas decisoes em apenas alguns atributos relevantes, sem dar importancia a outros atributos que tambem sao determinantes. Ou seja, e a dificuldade que as pessoas tem de se afastar de uma determinada informacao tida como base para julgar um fenomeno. No caso de contratos, e ainda mais no caso dos contratos de adesao, e frequente que seja dada importancia desproporcional ao preco do produto ou service relativamente as outras condicoes do contrato.

Desta forma, o aderente torna-se miope quanto ao que esta estipulado em outras clausulas. Essa miopia e ainda mais grave se considerarmos que individuos sofrem de outros vieses cognitivos. As pessoas tendem a julgar incorretamente a probabilidade de um evento ocorrer, de forma a achar que eventos que nunca ocorreram no passado nao ocorrerao no futuro {normalcy bias) e que eventos que ocorreram ha pouco tempo tem alta probabilidade de ocorrer novamente no futuro {recency effect). Tambem o wishful thinking effect faz com que os aderentes ignorem a exata probabilidade de o produto ser defeituoso ou de a outra parte descumprir o contrato (Harvey, 1992; Gordon, Franklin & Beck, 2005). Psicologos observam que as pessoas costumam formar crencas e tomar decisoes de acordo com o que lhes parece mais agradavel, e nao necessariamente com os predicados da racionalidade. Isso frequentemente gera erros na atribuicao da utilidade de um resultado futuro19.

O professor Russell Korobkin constroi sua teoria sobre contratos de adesao em cima da nocao de saliencia (Korobkin, 2003)20. Ele reconhece que os consumidores veem alguns termos como "salientes", enquanto dao menor importancia a outros termos do contrato. Korobkin entao argumenta que a competicao entre vendedores tende a melhorar a qualidade dos termos salientes, mas piorar a qualidade dos termos nao salientes (segundo o ponto de vista dos consumidores). O cerne de sua teoria e que os vendedores nao conseguem recuperar o investimento em termos nao salientes de alta qualidade e que isso piora com o aumento da competicao entre vendedores. Ele entao chega a surpreendente conclusao de que a competicao nao apenas nao ajuda os consumidores, como tambem pode prejudica-los, dependendo da relativa importancia dos aspectos salientes e nao-salientes. Se esse modelo estiver correto, isso significa que, com o aumento da competicao, diminuiria a qualidade dos contratos (de novo, sob a optica dos consumidores).

E interessante notar que a previsao do modelo de Korobkin e diametralmente oposta a teoria sobre poder de mercado apresentada acima - enquanto esta afirma que os termos contratuais pioram com a concentracao de mercado, aquela preve que e uma maior competicao que diminui a qualidade de clausulas contratuais. Como dissemos, nao ha um grande niimero de pesquisas empiricas analisando a relacao entre competicao e qualidade dos contratos de consume Aqui podemos citar os ja referidos trabalhos de Priest e Marrota-Wurgler, que igualmente negam a existencia de qualquer relacao significativa entre termos pro-vendedor e participacao no mercado. Ou seja, ambos os estudos sao inconsistentes com as previsoes do modelo de Korobkin. Ainda assim, nao nos parece correto rejeitar por completo a ideia de que os consumidores sofrem de vieses cognitivos. Nao ha duvidas que os individuos cometem erros nao negligenciaveis em seus processos decisorios e cognitivos. A doutrina se divide, porem, sobre se os vendedores conseguem se aproveitar desses errors21.

3.4 Assimetrias de Reputacao

Ha ainda um grupo de autores que afirma que contratos "unilaterais", ou seja, acordos que negam a uma das partes beneficios contratuais, podem existir em mercados competitivos e sem assimetria de informacoes. Bebchuk e Posner, por exemplo, afirmam que, quando os vendedores preocupam-se em manter sua reputacao no mercado, sem que compradores tenham a mesma preocupacao, termos contratuais pro-vendedor podem ser uma solucao eficiente para as partes (Bebchuk & Posner, 2006)22. Ou seja, nessas situacoes, um contrato otimo teria termos cujo custo para o consumidor ultrapassa o beneficio para o fornecedor.

Bebchuk e Posner identificam uma assimetria entre fornecedor e comprador em termos de reputacao. Eles defendem, porem, que o consumidor esta numa situacao muito mais vantajosa. Enquanto os fornecedores sao impedidos de agir oportunisticamente por consideracoes de reputacao, os consumidores nao tem reputacoes para arriscar, visto que suas acoes em uma transacao em particular dificilmente podem chegar ao conhecimento do mercado como um todo. Assim, frente a contratos equilibrados, consumidores oportunistas podem pressionar pela obtencao de beneficios e vantagens alem daquelas a que o contrato se destinava originalmente23. Nessas situacoes, contratos pro-vendedores podem reequilibrar a situacao. Os autores argumentam, ainda, que a existencia de contratos unilaterais nao significa que as transacoes serao unilaterais. Afinal, um fornecedor com preocupacoes de reputacao tera incentivos para tratar os consumidores melhor do que o contrato exige, utilizando-se de uma politica comercial pro-consumidor24.

Portanto, se as partes puderem decidir ex ante, elas preferirao contratos desequilibrados, na medida em que os custos de execucao do contrato equilibrado vis-a-vis um consumidor oportunista diminuiriam consideravelmente os excedentes economicos da transacao. Ou seja, quando os fornecedores tentam preservar sua reputacao, ate mesmo os consumidores se beneficiam de contratos desequilibrados. Eles abdicam de agir oportunisticamente, mas nao sofrem maiores danos, visto que o fornecedor tem incentivos para desconsiderar o contrato e conferir um tratamento favoravel ao cliente. Com essa troca, o custo do contrato diminui consideravelmente, o que, em ultima instancia, beneficia tambem os consumidores.

Segundo os autores, esse modelo explica porque as empresas costumam ter politicas comerciais mais favoraveis ao consumidor do que o contrato as obriga. Hoteis, por exemplo, possuem, em geral, normas que exigem que o hospede saia do quarto de manha ou ate o meio-dia, mas costumam perdoar pequenos atrasos. Lojas frequentemente aceitam trocas de mercadorias mesmo que o contrato nao as obrigue. No entanto, como os consumidores nao podem exigir judicialmente esses comportamentos, essas empresas nao ficam a merce de consumidores abusivos. Por outro lado, em mercados onde a reputacao nao e determinante - como no caso de produtos destinados a turistas, por exemplo - os contratos tendem a ser executados literalmente. O interessante dessa teoria e que ela nega que contratos unilaterais sejam ineficientes, ao contrario das outras teorias apresentadas anteriormente.

Ao menos um aspecto desse modelo parece ter respaldo em observances empiricas. Como ja foi dito, o vendedor costuma se preocupar com sua reputacao, enquanto o mesmo nao ocorre com o comprador, independentemente do tamanho, sofisticacao e poder de mercado deste. Ha uma boa razao para isso. A natureza das obrigacoes das partes faz com que a prestacao do vendedor possa ser avaliada sob multiplos aspectos, enquanto o comprador deve apenas entregar o preco no dia e local especificado. Isso explica porque Marrota-Wurgler nao achou distincoes entre contratos dirigidos a consumidores e contratos dirigidos a empresas (Marotta-Wurgler, 2008). As outras teorias anteriores nao conseguem explicar satisfatoriamente essa uniformidade, o que ao menos sugere que a assimetria de reputacao pode ter um fundo de verdade.

Essa teoria tambem pode conferir algumas recomendacoes normativas. Em primeiro lugar, o Estado poderia estimular a coleta e o acesso a informacoes sobre os compradores, nos moldes dos cadastros do SPC e do Serasa. Isso diminuiria os custos de monitoramento e execucao dos contratos e faria com que os vendedores precisassem reservar menos direitos para si nos contratos de adesao. Em segundo lugar, os tribunals devem executar termos contratuais como eles aparecem, buscando evitar a alteracao do contrato por meio da conduta reiterada das partes (Bebchuk & Posner, 2006:834-5). Em outras palavras, as cortes deveriam dar menor valor a protecao de expectativas legitimas dos consumidores quando essas expectativas nao advierem do contrato. Se o Judiciario seguir essa recomendacao, dizem os autores, isso fara com que as empresas usem de discricao e, assim, atinjam resultados mais eficientes.

4. Conclusao

Contratos de adesao sao, a primeira vista, desfavoraveis a consumidores. Eles sao oferecidos como "pegar ou largar", ou seja, sao inflexiveis e fechados a negociacao. Esses contratos sao redigidos pelo departamento legal de grandes companhias, que, sem diivida, tem o interesse da companhia que servem em mente. Ademais, eles apresentam, quase sempre, letras miiidas e linguagem tecnica (HATZIS, 2008:44). Isso, no entanto, nao diz nada sobre a possibilidade efetiva dessas companhias incluirem clausulas "abusivas" nesses contratos.

Este trabalho buscou fugir do debate tradicional a respeito dos contratos de adesao por meio de uma analise profunda, perquirindo atraves das mais modernas ferramentas economicas a solucao para indagacoes que acompanham os juristas ha decadas. Dos quatro modelos apresentados, um deles - relacionado ao poder de mercado - nao subsiste a exame teorico ou empirico mais aprofundado. Ironicamente, esta parece ser ainda a teoria prevalecente na pratica juridica. O artigo, nesse sentido, buscou mostrar que o conceito de poder de mercado tem muito pouco a adicionar no debate a respeito de "clausulas abusivas" em contratos de adesao. Esperamos que esse artigo possa ser um meio de desacreditar essa teoria. Os tribunals, em especial, deveriam desconsiderar a participacao de mercado da companhia ofertante ao analisar contratos de adesao. As outras tres teorias possuem fundamentos relativamente bem construidos. Resta ainda por as previsoes delas a prova em exames empiricos, a fim de verificar como politicas publicas na area do direito do consumidor devem ser desenvolvidas

Footnote

1 Partimos do pressuposto que o contrato e parte do produto. Afinal, como afirmou o Juiz Easterbrook no caso Pr°CD v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1997), p. 1453, os termos contratuais nao sao menos parte do produto do que o tamanho de uma base de dados ou a velocidade do software (traducao livre).

2Isso ocorreria ainda que os consumidores nao tivessem nenhum poder de alterar os contratos com os fornecedores. Logo, o argumento de que o consumidor e prejudicado porque nao tern poder para negociar ou alterar os termos contratuais parece ter pouca forca.

3Mas, como o proprio grafico demonstra, o poder do proponente de se beneficiar a custa dos aderentes ainda tem um limite niaximo - esse limite e dado pela estrutura do mercado e elasticidade de demanda pelo feixe de direitos ofertado.

4 Poder de mercado ocorre quando uma empresa tern capacidade de desenvolver suas atividades, impor precos, quantidades de produtos e clausulas contratuais independentemente da atuacao dos concorrentes. Em outras palavras, detem poder de mercado aquelas empresas que deixam de ser price takers para se tornar price makers. Parte da doutrina, porem, utiliza o termo "monopolio" para descrever essa situacao. Na verdade, somente ha monopolio quando se verifica a atuacao de apenas um agente ofertante em um determinado mercado. A titulo exemplificativo, a Lei 8.884/94 determina que um agente detem poder de mercado caso sua parcela de atuacao em um mercado relevante seja superior a 20%. Nesse trabalho, ao nos referirmos a uma opiniao de um autor, utilizaremos o termo que ele efetivamente emprega, ao inves do termo tecnicamente mais correto.

5 Cabe ressaltar a discordancia dos autores com o posicionamento de parte da doutrina no que tange a possibilidade de haver coacao no caso em que um comprador aproxima-se voluntariamente do fornecedor na ausencia de uso de forca ou ameaca. O simples fato de o consumidor "precisar" de um produto nao caracteriza coacao. Afinal, niesmo um monopolista nao pode cobrar o preco que quiser dos consumidores - ele esta limitado pela curva de demanda de seu produto.

6 Como se sabe, a coacao esta prevista no artigo 151 do Codigo Civil Brasileiro, e invalida negocios juridicos firmados quando a parte coagida sofre de "fundado temos de dano iminente e consideravel a sua pessoa, sua familia, ou ao seus bens".

7"A parte mais fraca, necessitada de bens ou servicos, freqiientemente nao esta em posicao de procurar por melhores condicoes, quer porque o redator do contrato de adesao tem um monopolio (natural ou artificial), quer porque todos os concorrentes usam as niesmas clausulas. Suas intencoes contratuais sao uma sujeicao mais ou menos voluntaria a termos ditados pela parte mais forte, termos cujas conseqiiencias sao muitas vezes compreendidas de forma vaga, se compreendidas (traducao livre). Ver Kessler (1943:632)

8 Ver Uniform Commercial Code § 2-302(1); Restatement (2od) Contracts § 208, 1981.

9 Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N.J. 358, 161 A.2d 69 (N.J. 1960), disponivel no site: http://www.uniset.ca/other/cs3/161A2d69.html. Uma traducao livre do trecho citado seria "o contrato tradicional e o resultado da livre negociacao de partes, que sao reunidas pelo jogo do mercado e que se encontram em posicao de uma quase igualdade economica. Nessa sociedade nao ha perigo que a liberdade contratual seja uma ameaca a ordem social como um todo. Mas na vida comercial atual, surgiu o contrato de massa padronizado. Ele e usado essencialmente por empresas com grande poder e posicao de barganha."

10 Lozada v. Dale Baker Oldsmobile, Inc., 91 F. Supp. 2d 1087 (D. Mich. 2000), p. 1100.

11 Rozeboom v. Northwestern Bell Telephone Co, 358 N.W. 2d 241, 242 (S.D. 1984) pp. 242-45.

12Ver Pack v. Damon Corp., 320 F. Supp. 2d 545 (E.D. Mich.2 004), p. 556; Flores v. Transamerica HomeFirst, Inc., 93 Cal. App. 4th p. 846, 853 (Cal. Ct. App. 2001); Arnold v. United Companies Lending Corp., 204 W. Va. 229, 511 S.E.2d, 1998, p. 854, 861.

13 Maria Helena dos Santos Flores e outros v. Banco Meridional do Brasil S/A, STJ, 4a Turma, Resp n.° 648.193/RS (2004/0042854-4), Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, d. 10.11.2009.

14 Ilvia Oliveira Comparsi v. Sabemi Previdentia Privada, TJRS, 16a Camara Civel, Ap. Civ. 70006951339, Rel. Des. Ckudir Fidelis Faccenda, d. 18.08.2003.

15 Reconhecendo essa relacao entre poder de mercado e aumento do preco em contratos de adesao, ver Terezinha Maria de Jesus e outros v. Caixa Economica Federal, TRF3, Ap. Civ. 2000.61.11.006810-6 770933 AC-SP, d. 17.06.2003, Rel. Mauricio Kato.

16 Para uma analise sofisticada do problema de assimetria de informacoes em contratos de adesao, ver (Schaefer, 2002:17 e ss).

17Esses problemas foram abordados pelo §3° do art. 54 do CDC, que determina: "Os contratos de adesao escritos serdo redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legiveis, cujo tamanho da fonte nao sera inferior ao corpo doze, de modo afacilitarsua compreensao pelo consumidor".

18 Isso pode ter um importante efeito na variabilidade dos contratos de adesao, na medida em que retira boa parte das clausulas de alta-qualidade do mercado.

19 Os consumidores podem ainda softer de outros defeitos cognitivos, como a dissonancia cognitiva, a consideracao de costs e o vies de confirmacao.

20 A ideia de que os compradores se baseiam em um subgrupo de termos foi apresentada por RAKOFF (1983:1173). Em certos momentos, e dificil diferenciar a explicacao da o desequilibrio contratual em termos de assimetria de informacoes e em termos de defeitos cognitivos. De fato, as teorias de Korobkin e de Goldberg sao quase identicas em varios aspectos. Talvez o mais importante fator diferenciador e que Goldberg assume que a ignorancia do consumidor em relacao aos termos nao-salientes e racionaU ao contrario do que pensa Korobkin, que adniite a possibilidade de o consumidor agir irracionalmente.

21 Nesse sentido, ver BAR-GILL & EPSTEIN, 2007 argumentando que vises cognitivos geral contratos ineficientes. Por outro lado, ver EPSTEIN (2006:111), afirmando que mercados livres impedem que vendedores se aproveitem desses vieses.

22 A importancia da reputacao nos mercado esta bem explicada em Bernstein, 1992. Nesse artigo, a autora utiliza o exemplo do mercado de diamantes em Nova York para explicar como o sistema legal pode ser suplantado por regras informais baseadas na reputacao das partes, em especial quando se trata de grupos pequenos onde todos se conhecem.

23 Ver Klein, 1980. Nesse trabalho, Klein argumenta que, quando os custos de monitoramento e correta aplicacao do contrato sao altos, os vendedores tendem a contar com sua reputacao para lidar com consumidores, o que reduz bastante os custos de contratacao, mas exige algum tipo de protecao contra comportamentos oportunistas dos compradores.

24 Sobre a diferenca entre contratos e politicas comerciais, ver Goetz & Scott, 1981; Bernstein, 1996.

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