LAS LIMITACIONES AL DERECHO A LA LIBERTAD EN EL ÁMBITO DE LA EXTRANJERÍA Y LA OPERATIVIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS*

Abstract

They are approached in this article the limitations to the right to the freedom in the alienage environment and more concretely the institution of the habeas corpus. [PUBLICATION ABSTRACT]

Headnote

Resumen: Se abordan en este artículo las limitaciones al derecho a la libertad en el ámbito de extranjería y más concretamente la institu- ción del habeas corpus.

Palabras clave: Libertad, Habeas Corpus.

Abstract: They are approached in this article the limitations to the right to the freedom in the alienage environment and more concretely the institution of the habeas corpus.

Key words: Freedom, Habeas Corpus

Sumario. I.- Introducción. II.- La casuística que presenta en el ám- bito de la extranjería la incoación del Habeas Corpus

I. INTRODUCCIÓN

Aun cuando la privación temporal de la libertad puede tener ori- gen en una diversidad de situaciones, el control judicial de la misma constituye un imperativo constitucional (art. 17 CE) y convencional (art. 5.1 CEDH1 ) que no puede ser obviado. Dicho control corres- ponde al juez ordinario a través del conocimiento del procedimiento de habeas corpus interpuesto por los sujetos legalmente legitimados para ello. La operatividad de este procedimiento puede ser constata- da a través del estudio de los recursos de amparo fundamentados en la vulneración del derecho a la libertad como consecuencia de la inadmisión de la solicitud de habeas corpus2. En efecto, esta juris- prudencia constituye un material de investigación de interés para conocer la respuesta de la jurisdicción ordinaria al mandato consti- tucional relativo al control judicial de la privación de la libertad. Ahora bien, aun cuando las limitaciones a la libertad presentan una amplia casuística, nos vamos a centrar aquí en los pronunciamientos que sobre el habeas corpus ha realizado el Tribunal Constitucional al hilo de la resolución de recursos de amparo en los que se ha invocado la vulneración del artículo 17 CE en el ámbito del derecho de extran- jería. Los diversos perfiles que presenta el tratamiento legal de la extranjería obligan a plantearnos inicialmente el necesario equili- brio, de un lado, entre el privilegio de autotutela y la ejecutividad de los actos de la Administración y, de otro, la justicia cautelar como cla- ra derivación del derecho a la tutela judicial efectiva y la protección frente a la privación de libertad.

Será pues relevante para la resolución del recurso de amparo la constatación de la privación de libertad y, en ese sentido, hemos de reiterar la conocida jurisprudencia en torno al correcto entendi- miento de la detención, esto es, «cualquier situación en que la perso- na se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita», concluyendo el Tribunal Constitu- cional que ante esta «situación fáctica» no tienen cabida «zonas in- termedias entre detención y libertad». Es por esta razón que nuestro Alto Tribunal ha desestimado el recurso de amparo cuando no se ha constatado «una privación de libertad actual», sin que la libertad personal se viese restringida como consecuencia de una resolución ju- dicial recurrida en amparo (STC 98/1986). Pero como habrá ocasión de constatar más adelante, a veces la situación de privación de liber- tad se antoja harto complicada de determinar y, a juzgar por la evo- lución jurisprudencial en la materia y la proliferación de fórmulas in- termedias entre la libertad y la privación de la misma, especialmente tras la STC 341/1993.

Con objeto de precisar la interpretación constitucional relevante respecto del objeto de protección del procedimiento de habeas cor- pus, recordemos que la pretensión del constituyente no fue otra que la de propiciar «un medio de defensa» del derecho a la libertad, al ob- jeto de poner fin con celeridad a situaciones que constituyesen pri- vaciones «irregulares» de libertad, con la consiguiente puesta a dis- posición judicial de quien hubiese sufrido dicha privación (STC 98/1986). Por tanto, debe considerarse el habeas corpus como una «garantía fundamental del derecho a la libertad» y un instrumento orientado a determinar en «qué medida puede verse vulnerado el derecho (a la libertad) por resoluciones judiciales de inadmisión a trá- mite de la solicitud de habeas corpus» (SSTC 94/2003 y 23/2004).

Conviene no olvidar que en este procedimiento ocupa una im- portancia considerable el ejercicio de la libertad o, en su defecto, la privación de la misma y, por ello, el Tribunal Constitucional ha otor- gado relevancia a la «recta identificación del concepto de «privación de libertad»» del artículo 17.1 CE. Es jurisprudencia reiterada que no resulta «constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad (...) queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución por medio de una indebida restric- ción del ámbito de las categorías que en ella se emplean». En este contexto, nuestro Alto Tribunal ha señalado su ámbito de conoci- miento. Por tanto y, al objeto de llevar a cabo un enjuiciamiento de los hechos en los que se sustente un recurso de amparo por desesti- mación del procedimiento de habeas corpus el Tribunal «podrá revi- sar la calificación constitucional dada a los hechos que consideró probados el juzgador a quo cuando en la demanda de amparo se alegue que dicha calificación fue incorrecta y que, por serlo, se pro- cedió por el Juez a una equivocada subsunción de los hechos». En suma la labor del Tribunal Constitucional se limitará a constatar que no se haya producido una valoración errónea de la situación de supuesta privación de libertad por parte del Juez que ha conocido del procedimiento de habeas corpus y pueda ratificar «una situación de privación de libertad, efectiva al tiempo de dictarse la resolución ju- dicial» por considerarla conforme a derecho a tenor del artículo 8.1 de la Ley Orgánica 6/1984 reguladora del Habeas Corpus (en adelan- te LOHC).

Nos encontramos pues ante «una garantía reforzada del derecho a la libertad para la defensa de los demás derechos sustantivos esta- blecidos en el resto de los apartados del artículo 17 CE» al objeto de hacer posible «el control judicial a posteriori de la legalidad y de las condiciones en las cuales se desarrollan las situaciones de privación de libertad» que se han producido sin intervención judicial para la puesta a disposición judicial de quien entienda que ha sido privado de libertad de forma ilegal (SSTC 94/2003 y 23/2004).

De la jurisprudencia constitucional cabe resumir, al objeto de ca- racterizar el procedimiento de habeas corpus, que aun cuando se trata de un proceso de «cognición limitada», ello no impide que es- temos ante la necesidad de un control judicial de la privación de li- bertad «plenamente efectivo», que en ningún caso suponga «un me- noscabo en la eficacia de los derechos fundamentales y, en concreto, de la libertad» (STC 122/2004).

En todo caso, no cabe entender de forma lineal el desarrollo ma- terial del procedimiento de habeas corpus. Reviste enorme impor- tancia la diferenciación de las fases del mismo al objeto de anticipar las consecuencias que se pudieran derivar de la denegación de la so- licitud de habeas corpus. Así, al objeto de clarificar las sucesivas fases del procedimiento, primero el legislador orgánico y posteriormente nuestro Alto Tribunal han recalcado «la distinción» recogida en los artículos 6 y 8 LOHC, entre el juicio de admisibilidad y el juicio de fondo sobre la licitud de la detención objeto de denuncia. El ele- mento determinante de esta diferencia descansa en el hecho de que en el trámite de admisión no tiene lugar la puesta a disposición judi- cial de la persona «cuya privación de libertad se reputa ilegal». La comparecencia ante el órgano jurisdiccional sólo tiene lugar tras la decisión de admisión a trámite acordada en el auto de incoación del procedimiento (art. 7.1 LOHC). Para nuestro Alto Tribunal la «deci- sión no puede adoptarse en el trámite de admisión, ya que la esencia de un procedimiento de habeas corpus consiste precisamente en que, siempre que la persona se encuentra efectivamente detenida, el juez compruebe personalmente la situación de la persona que pide el control judicial» (SSTC 66/1996, 86/1996, 174/1999, y 232/1999), para que el detenido, una vez puesto en presencia del Juez, «pueda for- mular las alegaciones y pruebas que estime conveniente en relación con la legitimidad de la situación de privación que padece».

Por tanto, cuando conste una situación de privación de libertad real corresponderá llevar a cabo el «enjuiciamiento de su legalidad» a través de un análisis, «previa comparecencia y audiencia del solici- tante de habeas corpus» (STC 174/1999), y no en el trámite de admi- sibilidad. La garantía del habeas corpus tiene lugar en suma cuando el pronunciamiento del Juez a cerca de la legalidad de la situación de privación de libertad, se lleva a cabo con la materialización de la presencia ante el Juez del detenido y éste ha sido oído (SSTC 174/1999 y 232/1999). Es el enjuiciamiento de fondo el que satisface la garantía del habeas corpus siempre que tiene lugar «una privación de libertad no acordada por el Juez» (SSTC 21/1996, 86/1996, 174/1999, 232/1999).

El énfasis del Tribunal Constitucional recae sobre la necesidad de examinar «la legalidad de las circunstancias» de la situación de pri- vación de libertad, aun cuando dicha privación haya sido acordada en resolución administrativa por órgano competente (SSTC 86/1996, 224/1998 y 174/1999). El alcance del enjuiciamiento a realizar por el juez del habeas corpus no debe ofrecer dudas, las circunstancias que han de ser objeto de examen son las relativas a la detención preven- tiva, y en ningún caso analizar «la procedencia de la expulsión» (STC 21/1996, 86/1996 y 174/19993), siempre susceptible de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En los términos en los que se ha manifestado nuestro Alto Tribu- nal cuando ha otorgado el amparo frente al auto denegatorio de la ad- misión del procedimiento de habeas corpus, cabe decir que tal inad- misión a limine litis constituiría «una desvirtuación del procedimiento de habeas corpus» ya que la finalidad del mismo no es otra que posibilitar al detenido «la oportunidad de hacerse oír, y ofrecer sus alegaciones y sus pruebas» (STC 86/1986).

Por tanto, solo procederá la inadmisión inicial del procedimiento cuando no concurran los requisitos formales «tanto los presupuestos procesales como los elementos formales de la solicitud» recogidos en el art. 4 LOHC. Por ello, si se da el presupuesto de la privación de li- bertad «real y efectiva», se solicita la incoación del procedimiento y se cumplen los requisitos formales para la admisión a trámite, no es lí- cito denegar la incoación del habeas corpus».

La cautela sin embargo debe prevalecer cuando se suscite alguna duda en cuanto a la legalidad de las circunstancias que concurren en la privación de libertad. Parece en este supuesto más respetuoso con el mandato constitucional no acordar la inadmisión, sino examinar las circunstancias concurrentes, a través de un enjuiciamiento de fondo respecto de la legalidad de la privación de libertad, con la comparecencia y audiencia del solicitante y la posibilidad de propo- ner pruebas a tenor de lo preceptuado en el artículo 7 LOHC. Otro proceder constituiría una desvirtuación del procedimiento de habeas corpus «porque el contenido propio de la pretensión formulada en el habeas corpus es el de determinar la licitud o ilicitud de dicha priva- ción».

En cambio, cuando no existe una efectiva privación de libertad o se ha considerado incompetente el órgano judicial para conocer del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en la propia LOHC y se ha declarado la inadmisión inicial, cabe concluir que el órgano ju- risdiccional se ha pronunciado de conformidad con el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, si existe la privación de liberad pero ésta ha sido acordada judicialmente, la inadmisión liminar de la solicitud de aper- tura del procedimiento de habeas corpus estaría plenamente justifi- cada. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que no cabe el re- chazo inicial de la petición de habeas corpus ante aquellas situaciones de privación de libertad que no han sido acordadas por el órgano judicial, «con independencia de su legalidad como las deten- ciones policiales, las detenciones impuestas en materia de extranjería o las sanciones de arresto domiciliario impuestas en expedientes dis- ciplinarios por las autoridades militares» y, por tanto, no pueden ser rechazadas de forma liminar(STC 122/2004).

II. LA CASUÍSTICA QUE PRESENTA EN EL ÁMBITO DE LA EXTRANJERÍA LA INCOACIÓN DEL HABEAS CORPUS

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Respecto de la invocación del procedimiento de habeas corpus en el ámbito del derecho de extranjería cabe decir que las situaciones en que se puede cuestionar la privación de libertad, como consecuencia de resoluciones administrativas en aplicación de las previsiones con- tenidas en la legislación de extranjería, son variadas y, por ello, los su- puestos en los que se ha instado dicho procedimiento han sido di- versos. Sin embargo, hemos de avanzar la imposibilidad de concretar en un tratamiento unitario diferentes supuestos de limitación de la li- bertad del extranjero que puede acontecer en frontera o en una zona de tránsito o, bien dentro del territorio nacional. Además esta limi- tación a la libertad puede tener su origen en la estricta aplicación de la legislación de asilo y refugio o en la más genérica de extranjería, que puede obedecer a una situación fáctica o traer su causa de una resolución administrativa en el contexto de un previo expediente ad- ministrativo.

En efecto, en algún caso, como consecuencia de la inadmisión a trámite de la solicitud de refugio se ha podido poner en marcha el mecanismo pertinente previsto al objeto de la expulsión del país. En otras ocasiones, es la permanencia de forma ilegal en el territorio na- cional la que puede iniciar el proceso de habeas corpus por privación de la libertad ante la inminencia de la ejecución de la resolución ad- ministrativa que acuerda la expulsión. Finalmente y sin ánimo de acotar los supuestos, existe uno cada vez más frecuente, el de quienes son interceptados en patera e instan dicho expediente ante la inmi- nencia de su internamiento en un centro destinado a este fin o para evitar una situación de devolución. En todo caso y aún cuando pa- rezca una obviedad, conviene recordar que pese a que los extranjeros carezcan del derecho fundamental a circular libremente por España (SSTC 94/1993 y 86/1996), ello no justifica su detención preventiva contraviniendo el artículo 17.2 CE. Como habrá ocasión más adelante de señalar, la jurisprudencia constitucional ha recogido nítidamente la titularidad de los extranjeros de la garantía del habeas corpus (STC 115/1987).

Ahora bien, no es nuestra intención abordar los procedimientos so- bre la entrada o salida del territorio nacional de los extranjeros en si- tuación irregular, ni de la regulación específica de los mismos, sino re- flexionar en torno a la eficacia que despliega el procedimiento de ha- beas corpus en conexión con la aplicación a los extranjeros de medi- das de privación de libertad conectadas con su situación de presencia irregular en el mismo. Es cierto que en los últimos años se ha incre- mentado de forma notoria el planteamiento de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional por hipotética vulneración del derecho a la libertad, con ocasión de la denegación judicial de la solicitud de habeas corpus de los extranjeros llegados en patera a las costas espa- ñolas. Esta referencia estadística puede dar pie a una breve reflexión sobre las garantías de la libertad de los extranjeros en un contexto nor- mativo de prolongada provisionalidad, a la espera de una resolución de nuestro Alto Tribunal sobre la constitucionalidad de la regulación de la extranjería contenida en la Ley Orgánica 8/2000. Dos son al me- nos las cuestiones previas a dilucidar brevemente, de un lado la titu- laridad del derecho a la libertad por los extranjeros y otro, la persis- tencia de las zonas grises o intermedias entre la libertad y la privación de la misma, a tenor de la jurisprudencia constitucional.

La interpretación de la titularidad por los extranjeros de los dere- chos fundamentales constitucionalmente reconocidos quedó abierta a un amplio margen de apreciación por parte del Tribunal Constitu- cional, que pasaba inicialmente por una aproximación a los términos del artículo 13 de nuestra Norma Fundamental. Como ya destacara la doctrina, el enunciado literal del artículo 13 CE permitió entonces al Tribunal Constitucional formular una gradación en las condiciones de ejercicio de los derechos por los extranjeros a partir de su confi- guración legal por voluntad del constituyente. En esta «configuración legal» el Tribunal Constitucional fundamentó, en su temprana STC 107/1984, un primer intento de sistematización, a través de una cla- sificación tripartita de los derechos fundamentales, probablemente muy oportuna y clarificadora en su momento, pero a todas luces in- suficiente en la actualidad. Así, el Alto Tribunal, lejos de extraer una conclusión homogénea, afirmaba en dicha sentencia que «la igualdad en el ejercicio de los derechos, (...) depende, pues, del derecho afec- tado», por lo que el propio Tribunal reconocía la existencia de dere- chos que corresponden «por igual a españoles y extranjeros y cuya re- gulación ha de ser igual para ambos», otros de los que estarían excluidos los extranjeros y, finalmente «aquéllos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, sien- do entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio».

Recordemos que en el primer grupo, en el de los derechos que per- tenecen a la persona como tal, expresamente el Alto Tribunal incluyó inicialmente el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica, puesto que estos derechos «co- rresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles». Pero para el objeto que aquí nos interesa hemos de hacer hincapié en que esta enumeración no exhaustiva se ha incre- mentado posteriormente con el reconocimiento a los extranjeros, entre otros, del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985) y el derecho a la libertad (STC 115/1987).

Como ya se apuntó, la inicial y nítida afirmación de la inexisten- cia de zonas intermedias entre detención y libertad (STC 98/1986) ha operado por vía jurisprudencial hacia el reconocimiento de «otros casos de privación de libertad distintos de la detención preventiva» (STC 341/1993) a los que se puede incorporar el arresto del que- brado (STC 178/1985) o el control de alcoholemia (STC 22/1988). Cabe decir en todo caso que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos dejó abierta esta posibilidad en el asunto Guzzardi, ya que afirmó en aquella ocasión que «la privación de liberad puede adoptar diferentes formas. Su variedad, además crece con la evolu- ción de las normas jurídicas y las actitudes», continuada después en- tre otras en la resolución del caso Amuur contra Francia en la que se distingue entre la restricción de libertad del extranjero en la zona in- ternacional de un aeropuerto y la privación de libertad. El interés en la proliferación de estas zonas intermedias se amplia a la indeter- minación inicial de su duración. En suma, asistimos en materia de extranjería a la existencia de compulsión personal (STC 147/1999) y otras formas de limitación o restricción de libertad sobre las que en principio no rige una estricta sujeción al plazo constitucional de setenta y dos horas, ya que las actuaciones pertinentes «deben prac- ticarse sin dilación, pero no necesariamente» con éste límite máximo (STC 147/1999), sino que se deben «adoptar medidas necesarias para ejecutar» actuaciones «de forma inmediata» (STC 179/2000). Por ello es de vital importancia determinar la licitud de la privación de la facultad de autodisposición sobre todo en el ámbito de la ex- tranjería. Continuando con este orden de consideraciones no debe- mos olvidar como la jurisprudencia constitucional ha reiterado, que los límites al ejercicio de los derechos fundamentales se deben de ponderar en cada caso, «pues en cuanto restringen derechos funda- mentales, han de ser interpretados a su vez restrictivamente» (STC85/1983) y además, «en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos» (STC254/1988).

2. LEGISLACIÓN DE ASILO

Aunque aparentemente superada la controversia jurídica en torno a la adecuación constitucional de la legislación de asilo, debemos volver sobre la vigente regulación y la respuesta de nuestro Alto Tri- bunal a la permanencia en frontera del solicitante de asilo. En efecto, por su especial incidencia en la limitación de libertad interesa dete- nerse en las previsiones de la ley de Asilo y Refugio (en adelante LAyR) respecto del solicitante de asilo en frontera. El solicitante de asilo, que hubiese presentado la petición en frontera, no podrá ser ex- pulsado en tanto no sea resuelto el trámite de admisión, debiendo permanecer en el puesto fronterizo, «habilitándose al efecto unas dependencias adecuadas para ello». Por su parte, el Reglamento de desarrollo de la LAyR ha especificado que la permanencia en las de- pendencias fronterizas se realizará «exclusivamente al efecto de que se le notifique la resolución recaída sobre su solicitud», no debiendo prolongarse esta estancia más de setenta y dos horas desde la pre- sentación de la solicitud. La fase de admisión a trámite contiene pla- zos perentorios respecto al pronunciamiento sobre su admisión o inadmisión a trámite. Así, la Oficina de Asilo y Refugio debe comu- nicar «de inmediato» al representante en España del ACNUR, la con- currencia de causas de inadmisión de la solicitud y copia de la docu- mentación aportada por el solicitante, para que por parte de éste, se efectúe, si así lo desea, una entrevista con el peticionario y emita en el plazo de veinticuatro horas un informe motivado. Se debe notificar la inadmisión a trámite al solicitante en un plazo que no deberá exceder de los cuatro días a contar desde su presentación.

Sin embargo, el entendimiento del plazo legal no ha resultado pacífico, de tal modo que en diversas ocasiones la Audiencia Nacional ha tenido que reiterar que dicho computo corresponde a días natu- rales, e incluso debe realizarse en horas por la «cortedad de sus pla- zos», que están justificados, toda vez que la permanencia en las de- pendencias de la frontera implican «una petición para el peticionario que humana y jurídicamente exige una pronta decisión»4. Como no puede ignorar la Audiencia Nacional la situación limitativa de liber- tad es evidente y por ello procede la interpretación normativa «favor libertatis», de tal modo que si la notificación se produce rebasado este plazo se procederá a la admisión a trámite de la solicitud y la autori- zación de la entrada del solicitante en el territorio nacional.

Recordemos que tras la comunicación al solicitante de asilo for- mulada en frontera de la inadmisión a trámite de su petición, podrá éste (dentro de las veinticuatro horas desde la notificación) formular petición de reexamen de su solicitud, quedando en suspenso los efec- tos de la resolución denegatoria. Nada indica el Reglamento de de- sarrollo respecto a la situación en la que queda el solicitante de asilo que formula el reexamen, aunque por aplicación del artículo 7 de la LAyR se debe entender que hasta tanto no se resuelva el reexamen, debe igualmente permanecer en las dependencias fronterizas, si bien solo a los efectos de notificación de la resolución que recaiga sobre la petición de reexamen. En todo caso, el plazo total para la resolu- ción del trámite de inadmisión de solicitud de asilo presentada en la frontera y, en su caso, la que recaiga sobre la petición de reexamen, no debe exceder de siete días.

Previamente a la resolución por el Ministerio del Interior de la pe- tición de reexamen, tendrá lugar el trámite de audiencia al represen- tante en España del ACNUR, éste (en el plazo de veinticuatro horas desde su presentación) deberá formular informe motivado si fuere fa- vorable a la admisión a trámite de la solicitud a la vista del reexamen. La resolución será notificada al demandante de reexamen en el plazo de dos días desde su presentación.

Sin embargo, el mero transcurso del plazo previsto para dictar la resolución de la petición de reexamen, sin notificación de la misma al interesado, «determinará» la admisión a trámite de su solicitud, que conllevará la autorización de entrada del solicitante en nuestro terri- torio.

Con carácter general, la resolución que decida la petición de ree- xamen pone fin a la vía administrativa y puede ser recurrida ante la jurisdicción contencioso-administrativa; la interposición de éste re- curso producirá efectos suspensivos del acto administrativo, siempre que el interesado manifieste su intención de interponer el recurso contencioso-administrativo y la representación en España del AC- NUR hubiera formulado informe favorable a la admisión a trámite de la solicitud. Se autorizará su entrada en el territorio nacional y su permanencia en él hasta que por el órgano jurisdiccional se resuelva sobre la suspensión del acto administrativo. Si transcurren dos me- ses, sin que se haya formalizado la interposición del recurso con- tencioso-administrativo, se aplicarán al demandante de asilo los efec- tos generales previstos en la LAyR.

La inadmisión producirá el rechazo del extranjero en la frontera si el solicitante de asilo carece de los requisitos para su entrada en Es- paña, de conformidad con la legislación de extranjería. Ahora bien, como expresamente establece el artículo 17.2 de la LAyR, por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse la permanencia en España pese a la inadmisión a trámite o la denegación de la soli- citud.

Por último, si la inadmisión se fundamenta en el hecho de que co- rresponde a otro Estado el examen de la solicitud, el Ministerio del Interior permitirá la entrada en territorio español si transcurrido el plazo de setenta y dos horas, desde la presentación de la solicitud, no han concluido las gestiones con el Estado correspondiente, por lo que el procedimiento queda en suspenso hasta que no se obtenga res- puesta de aquél.

Las sucesivas resolución denegatoria de admisión a trámite y re- solución denegatoria del reexamen, conllevan «el rechazo del ex- tranjero en frontera», cuando no concurran en el solicitante los re- quisitos establecidos en la Ley Orgánica 8/2000 para entrar en España. Como causa de la inadmisión en frontera se recuerda con- forme al artículo 5.6 de la LAyR y el artículo 22 del reglamento de de- sarrollo que, «salvo la posibilidad de que se autorice la entrada en Es- paña por entender que existe causa para otorgar la protección subsidiaria prevista en el 31.3 del citado reglamento o por las razonas humanitarias del apartado 4 de este precepto5, la inadmisión a trá- mite determinará el rechazo en frontera del interesado y su retorno al punto de origen. Ahora bien, cuando no se pueda llevar a cabo la «de- volución inmediata» por insuficiencia de documentación o por la no disponibilidad de medios de transporte adecuados, se podrá acordar también la entrada en territorio nacional sin prejuicio de la adopción de aquellas medidas cautelares que se consideren adecuadas al caso. En el mismo sentido, pese a la inadmisión de la solicitud de asilo, se podrá acordar por el Ministerio del Interior la entrada en el territorio nacional y su permanencia en él por «motivos humanitarios» por un período no inferior a seis meses.

Cuando proceda el rechazo en la frontera el Estado español no po- drá incurrir en incumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 33.1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Re- fugiados, ni enviar a las personas afectadas por el rechazo a un tercer país en el que no se goce de protección «contra la devolución al país perseguidor».

La situación de precariedad jurídica en la que se encuentra el so- licitante de asilo en el puesto fronterizo, en tanto se resuelve la ad- misión o el reexamen es evidente, ya que su posición jurídica es aún más débil que la prevista en la legislación de extranjería para el ex- tranjero incurso en un procedimiento de denegación de entrada, pues en este supuesto el legislador ha previsto un control judicial de dicha situación.

La cuestión especialmente controvertida de la situación de limi- tación de libertad del solicitante de asilo en frontera fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad planteado por el Defensor del Pueblo y resuelto por el Tribunal Constitucional en STC 53/2002, en la que se establecía la constitucionalidad del artículo 5.7.3 de la LAyR. En di- cha resolución el Tribunal Constitucional estimó que el solicitante de asilo goza del derecho a la libertad reconocida a todas las personas pero lo determinante es «la existencia de una situación legal de so- metimiento de los solicitantes de asilo a un poder público español». Por tanto, para el Alto Tribunal estaríamos «ante modulaciones pro- visionales y limitadas a la forma en que ciertos sujetos disfrutan, en circunstancias muy determinadas y no generalizables, de su dere- cho a la libertad personal». La conclusión que entonces alcanzó el Tribunal Constitucional fue que la restricción a la libertad derivada del art. 5.7.3 de la Ley 9/1994 tiene por finalidad asegurar el cumpli- miento de la legislación sobre entrada de los extranjeros en España y resulta compatible con la Constitución en la medida en que se trata de una restricción cierta, limitada respecto de los sujetos afectados, circunscrita en el tiempo y el espacio y «plenamente controlada en vía administrativa como judicial».

Para comprender las consecuencias de aquella interpretación constitucional y abordar la dimensión real del fallo del citado re- curso de inconstitucionalidad, téngase en cuenta que a tenor de la información suministrada por CEAR (Informes de la Comisión Es- pañola de Ayuda al Refugiado, La situación de los refugiados en Es- paña 2006 y 2007) en el año 2005 fueron 1.445 y en 2006 2.140 personas las solicitantes de asilo en puestos fronterizos. Más allá de las dificultades en su caso para obtener una adecuada asistencia ju- rídica y el ejercicio pleno de la tutela judicial efectiva, consideramos que la limitación de la libertad sigue ausente de un mecanismo de control judicial suficiente. Como ya tuvimos ocasión de manifestar6, la ausencia de intervención judicial constituye un elemento de re- levancia en este análisis, toda vez que de la misma se pueden deri- var consecuencias negativas para las garantías en que se desarrolle la permanencia del demandante de asilo en las dependencias en la frontera, limitada su libertad ambulatoria. Entendemos que pese a la resolución recaída en la STC 53/2002 la permanencia debiera ser objeto de comunicación y conocimiento por parte del órgano ju- dicial para salvaguardar en todo momento, la legalidad de la si- tuación.

3. LA LEGISLACIÓN DE EXTRANJERÍA

No cabe analizar las peticiones de habeas corpus formuladas por los extranjeros en un contexto aislado del marco jurídico general, sino a tenor de la legislación de extranjería y los supuestos en ella contemplados que prevén limitaciones a la libertad individual. Como habrá ocasión de analizar, las sucesivas regulaciones de la extranjería llevadas a cabo por el legislador se han hecho eco de la jurisprudencia constitucional en la materia precisando el estatuto jurídico de los extranjeros en nuestro país. Habrá pues que analizar la legislación de extranjería y su interpretación por el Tribunal Constitucional al ob- jeto de precisar la eficacia del procedimiento de habeas corpus ante limitaciones de libertad sufridas por los extranjeros en aplicación de la misma. Además la potencialidad del procedimiento de habeas corpus se concreta, como ya se anticipó, en que la resolución del ór- gano judicial que recae sobre la solicitud del mismo agota la vía ju- dicial previa para dejar expedita la vía del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

La propia jurisprudencia constitucional se ha hecho eco de la co- nexión entre tutela y libertad que a veces es muy estrecha al recono- cer que el artículo 17.4 CE «no contiene propiamente un derecho fun- damental, sino una garantía institucional que resulta de la tutela judicial efectiva en todas sus vertientes». Es en este sentido que nos interesa reflexionar también, aunque de modo breve, en torno a las consecuencias que se derivan de la valoración negativa que realice el órgano jurisdiccional ante la invocación del procedimiento de habeas corpus por supuesta privación indebida de la libertad. Así el auto ju- dicial desestimatorio en el procedimiento de habeas corpus, que «ca- reciera de motivación suficiente o resultase infundado, podría ser contrario al derecho a la tutela judicial efectiva». El Tribunal Consti- tucional ha indicado en este sentido el ámbito de enjuiciamiento que le corresponde cuando en un recurso de amparo se invoca la vulne- ración de ambos derechos. Entiende el Alto Tribunal que debe limi- tarse a analizar, «la suficiencia y corrección constitucional de la fun- damentación de dicho fallo denegatorio -no de los hechos que estu- vieron a la base del procedimiento resuelto-». Ahora bien, esta jurisprudencia recientemente se ha centrado en el examen de la li- bertad, «puesto que, estando en juego ese derecho fundamental, la eventual ausencia de una motivación suficiente y razonable de la de- cisión no supondrá sólo un problema de falta de tutela judicial,(...) sino propiamente una cuestión que afecta al derecho a la libertad per- sonal, en cuanto que la suficiencia o razonabilidad de una resolución judicial relativa a la garantía constitucional del procedimiento de habeas corpus (...) forma parte de la propia garantía». En suma, considera el Tribunal que en estos supuestos invocar la vulneración de la tutela judicial efectiva «resulta redundante con la del art. 17, apartados 1 y 4 CE»(STC 122/2004).

Por tanto, ante hipotéticas situaciones de privación de libertad de extranjeros en aplicación de la normativa específica de extranjería y una vez instado el procedimiento de habeas corpus, cabe señalar que compete al juzgador llevar a cabo un juicio de proporcionalidad para dictar una resolución basada en la razonabilidad, que le permi- ta colegir si la situación de privación de libertad del solicitante de ha- beas corpus está prevista en la ley. A tal objeto, comentaremos ini- cialmente la resolución del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 7/1985, para apreciar des- pués algunos de los fallos de aquél en torno a las limitaciones de la li- bertad del extranjero en supuestos regulados en dicha norma, para fi- nalizar con alguna consideración en torno a la vigente ley de extranjería.

Los términos en los que quedó redactada la Ley Orgánica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, no contri- buyeron inicialmente a clarificar mucho más el estatuto jurídico de los extranjeros. Incluso la regulación contenida en diversos preceptos de aquélla planteaba un indudable debilitamiento de la eficacia del control judicial de las actuaciones administrativas previas, que pu- diera desdibujar la eficacia de la tutela judicial efectiva y del proce- dimiento de habeas corpus, con riesgo de generar supuestos de inde- fensión. En este sentido, merece la pena recordar como con ocasión de la resolución del recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la misma, el Tribunal Constitucional concluyó, en pri- mer lugar, la inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985, que establecía que «en ningún caso puede acordarse la sus- pensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformi- dad con lo establecido en la presente Ley7». En segundo lugar, y res- pecto de la constitucionalidad del artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, relativo al internamiento de extranjeros tras interesarlo del Juez de instrucción la autoridad gubernativa, nuestro Alto Tribunal resolvió que aquel precepto respetaba «el bloque de competencia ju- dicial existente en materia de libertad individual, incluyendo el dere- cho de habeas corpus del art. 17.4 de la Constitución, tanto en lo que se refiere a la fase gubernativa previa, dentro de las setenta y dos horas, como también respecto a esa prolongación del internamiento en caso necesario, más allá de las setenta y dos horas, en virtud de una resolución judicial». Sin duda, la mayor aportación de esta sen- tencia fue la afirmación también en el ámbito del derecho de ex- tranjería de que «la disponibilidad sobre la pérdida de libertad es ju- dicial, sin perjuicio del carácter administrativo de la decisión de expulsión y de la ejecución de la misma».

La interpretación y aplicación del artículo 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985 posibilitó así una primera aproximación a la distinta compe- tencia de administración y órgano jurisdiccional al objeto de decidir sobre la legalidad de la privación de la libertad del extranjero. En efecto, en este precepto se recogía la posibilidad de llevar a cabo la devolución de los extranjeros que hubiesen entrado ilegalmente en nuestro país sin necesidad de incoar expediente de expulsión. Pues bien la consideración por parte del Juez de guardia, ante el que se for- muló la petición de habeas corpus, de que correspondía únicamente decidir en torno a la situación del peticionario de habeas corpus pri- vado de libertad a la autoridad administrativa, sería considerada ne- gativamente por el Alto Tribunal. Por tanto, concluiría aquél decla- rando que competerá al órgano juzgador determinar si la resolución administrativa estaba incursa en alguno de los supuestos en los que el ordenamiento jurídico posibilita la privación de libertad.

Claro que para constatar las circunstancias que hubiesen rodeado la privación de libertad sufrida por el peticionario de habeas corpus, el propio Tribunal, ante la necesidad de dictar una resolución en el recurso de amparo planteado contra la resolución judicial de inad- misión del habeas corpus, deberá siempre constatar si la privación de libertad se ha producido de conformidad con la previsión legal y si el juzgador a través de la decisión judicial correspondiente garan- tizó en modo suficiente el derecho a la libertad. Por el contrario, «una inadecuada ponderación del Juez acerca de la situación de privación de liberad sólo sería relevante si, por esta causa, al deses- timar la solicitud de habeas corpus, se hubiese confirmado una si- tuación ilegal de privación de libertad equivocadamente tomada conforme a derecho».

Ocurre que el órgano jurisdiccional encargado de discernir la so- licitud de habeas corpus en numerosas ocasiones no se siente con- cernido por dicho procedimiento, en la medida en que entiende que es incompetente para enjuiciar situaciones que traen su causa de re- soluciones administrativas adoptadas en el marco del derecho de ex- tranjería, que están en el origen de dicha petición de habeas corpus.

Una vez que se formula la petición de habeas corpus, parece que procedería por parte del Juez llevar a cabo una adecuada pondera- ción de la protección del derecho fundamental a la libertad personal. Si por parte del juzgador se inadmitió el procedimiento de habeas corpus parece evidente que «no pudo entrar a controlar la legalidad material de la detención administrativa». Ante dicha constatación el Tribunal Constitucional entendió que parecía «necesario» que hu- biesen sido «ponderadas» por el órgano jurisdiccional las circuns- tancias concurrentes en torno a la privación de libertad del extranje- ro tras la admisión de la petición de habeas corpus. Al no acordar el juzgador la admisión, se estimó en este caso el recurso de amparo in- terpuesto (STC 21/1996).

A una conclusión semejante llegó el Tribunal Constitucional al no acordarse la admisión de la solicitud de habeas corpus para analizar las circunstancias relativas a la compulsión personal del extranjero, tras la denegación del reexamen de la solicitud de asilo, que conllevó la permanencia en la zona de tránsito del aeropuerto más de 72 horas en espera de su expulsión, situación que a todos los efectos el Tribu- nal Constitucional entiende que se trata de «una privación de liber- tad» (STC 179/20008).

Especial consideración precisa la privación de libertad en el ám- bito del derecho de extranjería cuando se produce en «la zona de re- chazados» de un aeropuerto, al objeto de proceder a la ejecución de un acto administrativo relativo a la devolución o la expulsión del ex- tranjero. No cabe duda que esta medida de compulsión personal so- bre el extranjero constituye una privación de libertad, pero debe ser observada a la luz de la Constitución y del resto de nuestro ordena- miento jurídico. En efecto, el Tribunal Constitucional ha entendido que la privación de libertad en «la zona de rechazados» de un aero- puerto para propiciar la ejecución forzosa de una «orden de devolu- ción», por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español, impuesta a un extranjero mediante una previa resolución ad- ministrativa, «no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas al que se refiere el art. 17.2 CE (STC 174/1999). La razón de ser de esta compulsión «lícita», es evitar que entre de forma ilegal en el territorio nacional. Ahora bien, como antes se apuntó, aquí se encuentra un elemento relevante de la cuestión, pues considera el Alto Tribunal que aun cuando «no es necesario que respete el plazo máximo de setenta y dos horas» (art. 17.2 CE), añade a continuación que «no puede, sin embargo ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, lo que determina que no pueda te- ner una duración mayor que la estrictamente necesaria para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco tener una duración que en sí misma puede considerarse que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto a la Administración» (STC 179/2000).

Es cierto que desde el punto de vista técnico la permanencia en la zona de rechazados del aeropuerto, al objeto de llevar a cabo la de- volución y la consiguiente situación de privación ha sido considerada como «situación de sujeción para devolución» (STC 174/1999). Así, cuando no se llegó a producir la entrada en el territorio nacional al no concurrir los requisitos legales para su autorización, a juicio del Alto Tribunal no constituiría la permanencia en esta sala un supues- to de detención, «sino de impedimento de entrada en territorio espa- ñol», ya que no se había producido la detención en España por im- pedírsele la entrada al descender del avión en el que viajaban (ATC 55/1996). Si bien este razonamiento no está exento de crítica.

En otras ocasiones la razón de la permanencia en la sala de re- chazados puede obedecer a una detención previa motivada por la entrada y estancia en nuestro territorio de forma ilegal. La perma- nencia en dicha sala tendría por objeto la espera para, en el momen- to adecuado, proceder a su devolución por vía aérea. El propio Tri- bunal Constitucional entiende que no es reconducible a un único «régimen jurídico» la permanencia en la sala de rechazados de un ae- ropuerto. Por tanto, será preciso realizar en cada caso un análisis de las circunstancias que concurren en la permanencia obligatoria de la persona en este espacio habilitado en el aeropuerto (zona de tránsito o zona de rechazados). A nuestro entender el Alto Tribunal deja abierta la posibilidad de una pluralidad de situaciones ante las que las garantías pueden diluirse, dejando el terreno abonado a la discrecio- nalidad administrativa y desdibujando un estatuto jurídico único.

El interés de determinar con precisión la situación concurrente descansa en la justa valoración de la privación de libertad que puede sufrir el extranjero. Así la detención preventiva y la subsiguiente no- tificación de una orden de devolución pondría fin a la situación de detención preventiva para dar paso a la ejecución forzosa de la reso- lución administrativa de devolución. Sin embargo, aun cuando la ejecución forzosa de la resolución administrativa de expulsión justi- fica la compulsión del extranjero en la zona de rechazados, entiende el Tribunal Constitucional que «no excluye por sí y a limine litis el procedimiento de habeas corpus», como quedó acreditado en rela- ción las órdenes de devolución (STC 12/1994) como a las órdenes de expulsión (STC 21/1996). Ahora bien, si la limitación de movimientos del extranjero en la zona de rechazados, no viene precedida de una orden de expulsión o devolución, nos encontramos ante una deten- ción preventiva sujeta al límite máximo de setenta y dos horas.

Por tanto, ya que el procedimiento de habeas corpus constituye una «garantía procesal aplicable a todos los supuestos de privación de la libertad no acordada por el Juez» (SSTC 31/1995, 341/1993 y 21/1997), ante la privación de libertad del extranjero en la zona de re- chazados del aeropuerto compete al Juez «comprobar si existe pro- piamente una orden de devolución o si, por no concurrir aquella re- solución administrativa se trata de una situación de detención preventiva», ya que como se ha apuntado con anterioridad, el objeto de este procedimiento es «el juicio sobre la legitimidad de la situación de privación de libertad (STC 21/1996), el control de la legalidad ma- terial de la detención administrativa (STC 66/1996)».

Parece que el marco legal inducía a algún error por parte del juz- gador ya que a tenor del artículo 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985 para la ejecución de la devolución no había previsión legal de in- tervención judicial, sin embargo como ha señalado el Tribunal Constitucional cuando se solicitaba la apertura del procedimiento de habeas corpus por el extranjero privado de libertad por resolu- ción administrativa, correspondía al juzgador «dar respuesta»9 a dicha privación de libertad y, por ello, entiende el Alto Tribunal que «no puede inadmitirse a limine litis con el único argumento de que concurre una causa de expulsión legalmente prevista» (STC 179/2000).

En cuanto a la vigente Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, (en adelante Ley Orgánica 8/2000), cabe precisar que la actual regu- lación contiene determinadas prescripciones que contribuyen a de- bilitar la protección de los derechos de los extranjeros en situación irregular. Pues bien, un análisis de la citada norma nos llevará a apuntar algunas consideraciones sobre las condiciones de ejercicio de la tutela judicial efectiva como de la libertad ambulatoria, que en la redacción de la Ley Orgánica 8/2000, nos hace dudar sobre la efecti- vidad del ejercicio de estos derechos para los extranjeros que se en- cuentran ilegalmente en España o en la frontera de nuestro territorio, en alguna de las diversas situaciones administrativas recogidas por el legislador.

La aplicación literal de algunos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000 conllevan un elevado riesgo de debilitamiento del control ju- dicial sobre actos administrativos de los que son destinatarios los extranjeros, con gravosas consecuencias para ellos. Aun cuando una primera afirmación sobre la titularidad de la tutela judicial efectiva se contiene en el artículo 20 de la vigente Ley Orgánica 8/2000, hemos de hacer hincapié en el riesgo de indefensión del extranjero que se en- cuentre de modo irregular en el interior o en la frontera de nuestro te- rritorio. No hablamos ya de las garantías de acceso al recurso judicial contra la resolución administrativa, emanada en el ámbito de la po- testad sancionadora de la Administración en materia de extranjería, cuanto de las condiciones reales en las que se puede ejercitar con efi- cacia el control judicial sobre la privación de la libertad del extranje- ro. Es evidente que estamos ante un ámbito, el de el derecho de ex- tranjería, en el que las actuaciones administrativas deben sujetarse al control judicial. En especial en aquellos procedimientos administra- tivos sancionatorios que pueden conllevar la expulsión del territorio nacional o la limitación de la libertad para el extranjero que se en- cuentra en una situación irregular. Por ello, en este ámbito se debe conectar la tutela judicial efectiva junto al derecho a la tutela cautelar a través, en su caso, de la adopción de medidas cautelares de carácter provisional orientadas a garantizar la situación del extranjero que ca- rece de residencia legal, en tanto recae una resolución judicial defi- nitiva, como sucede con la oportunidad de la admisión a trámite del habeas corpus en aquellas situaciones en las que no haya operado control judicial sobre la privación de libertad.

Ocurre que situaciones como la contemplada en la Ley Orgánica 8/2000 relativa a la ejecución preferente de la orden de expulsión (arts. 21.2 y 63.4), puede ser polémica desde la perspectiva de la pri- vación de libertad del extranjero y su control judicial. Así, el elemen- to central de los procedimientos de expulsión administrativa, más allá de su ejecutividad inmediata, no es otro que la viabilidad de un con- trol de legalidad por parte de los órganos jurisdiccionales vía recurso del afectado que, en su caso, pueda conllevar la suspensión de la misma. Debemos pues tener en cuenta las consecuencias reales que se derivan de las disposiciones analizadas para el extranjero que debe abandonar el territorio nacional, especialmente si pensamos en la eficacia que desplegarían las sucesivas resoluciones adminis- trativas o judiciales sobre quien ya se ha alejado de nuestra frontera, así como la privación de la libertad y la necesidad de la existencia de un control judicial sobre la misma.

De otro lado, como antes se apuntó, el hecho de que «la ejecución de la orden de expulsión» en estos supuestos se efectúe de forma in- mediata, aunque no se haya agotado la vía administrativa, constituye una nota de extremado rigor en esta regulación, que excepciona el ré- gimen general según el que la ejecutividad recaerá en las resoluciones que agotan la vía administrativa. En suma, la ejecutividad inmediata sólo podrá evitarse a través de la petición y, en su caso, adopción de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional o por la formaliza- ción de la petición de asilo.

Por tanto, hay una serie de previsiones legales que implican limi- taciones a la libertad y hacen necesario el subsiguiente control juris- diccional de la detención (arts. 60.1, 61.1, 62). Debemos recordar aquí nuevamente la jurisprudencia constitucional contenida en la STC 115/1987 respecto del derecho a la libertad y sus limitaciones, pues «la voluntad del mandato constitucional es que, más allá de las setenta y dos horas, corresponda a un órgano judicial la decisión so- bre el mantenimiento o no de la limitación de libertad»10. Aun cuan- do en aquella ocasión el Tribunal Constitucional entendió que podía interpretarse a la luz de la Constitución el término «interesar», en di- cha sentencia el Tribunal afirmó que «el internamiento del extranje- ro debe regirse por el principio de excepcionalidad, (...) lo que supo- ne que la libertad debe ser respetada salvo que se estime indispensable la pérdida de la libertad del extranjero por razones de cautela o de prevención, que habrán de ser valoradas por el órgano judicial». Dicha valoración se concretará en el correspondiente auto judicial una vez constatada la concurrencia de alguna de las circuns- tancias recogidas en la Ley Orgánica 8/2000 (art. 53 a,d, f y art. 54.1 a yb).

En este sentido, al menos dos parecen ser los supuestos en los que de un modo directo el legislador ha previsto en la Ley Orgánica 8/2000 la limitación de la libertad de los extranjeros a través de la «detención cautelar» y su «internamiento preventivo» en un centro ad hoc más allá del ámbito penal. De un lado, como medida para ase- gurar los procedimientos de retorno (art. 60.1) y de otro el de expul- sión (art. 62). Si bien entre las medidas cautelares se recoge la posi- bilidad de adoptar la limitación de la libertad del extranjero afectado por dichos procedimientos (art. 61), a nuestro juicio resulta insufi- ciente la regulación de los internamientos y de los lugares en los que se concreta su ingreso, sobre los que la propia norma parece deno- minar de modo diverso. Desde el punto de vista de las garantías que doten de eficacia el control judicial de la situación de quienes se en- cuentran privados de libertad, debemos señalar que la insuficiencia de éstas para los extranjeros que permanecen en ellos internados es evidente, puesto que no puede ser operativo el control judicial sobre las condiciones en las que se encuentran los extranjeros con limita- ción expresa del derecho a la libertad.

En el primer supuesto indicado, el procedimiento de retorno, los extranjeros incursos en este precepto están privados del derecho de li- bertad, pero la norma sólo hace referencia a la comunicación de la Autoridad gubernativa que acuerde el retorno al Juez de Instrucción cuando el retorno «fuera a retrasarse más de setenta y dos horas», a los efectos de que por el Juzgado de Instrucción se «determine el lu- gar donde hayan de ser internados». Pero de este precepto parece de- rivarse con toda claridad la obligación de la autoridad gubernativa, ya que expresamente el legislador indica que ésta «se dirigirá», sin cues- tionar la necesidad de que el control judicial opere sobre la situación personal del extranjero en frontera.

El segundo supuesto en el que se prevé como medida cautelar la detención y el internamiento preventivo con carácter general es en el procedimiento de expulsión (art. 62.1). Ahora bien, cuando se con- creta el alcance del procedimiento de expulsión en alguna de las cau- sas previstas en los artículos 54.1 a) y b) y 53 a),d), y f) los términos del precepto varían sustancialmente, pues la autoridad gubernativa en estos casos «podrá proponer al Juez de Instrucción competente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se re- aliza la tramitación del expediente sancionador» (art. 62.1). Para ca- racterizar adecuadamente este precepto habrá que insistir en su fi- nalidad, pues se «podrá proponer al Juez» que por éste se disponga el ingreso en un centro de internamiento cuando en el expediente ad- ministrativo correspondiente «se vaya a proponer la expulsión». En- tendemos criticable la redacción de este precepto en la medida en que omite la exigencia constitucional de la puesta a disposición judicial del extranjero en el plazo de las setenta y dos horas, a tenor del ca- rácter restringido que la jurisprudencia constitucional ha dado a la interpretación del artículo 17 CE. De los términos de este precepto no parece derivarse una obligación concreta para la autoridad guberna- tiva como sucedía en los artículos 60 y 61 de la Ley Orgánica 8/2000 y a salvo de una interpretación conjunta de ambos preceptos (arts. 61 y 62), la duda de inconstitucionalidad de este último estaría justificada. Debemos insistir en este aspecto de control judicial efectivo de las pri- vaciones de libertad porque se trata de supuestos de verdadera limi- tación temporal de la misma, en la que se debe postular la garantía del control judicial de la libertad, ya que el propio artículo 17.4 CE así lo recoge11.

Pero la previsión contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica 8/2000, pese a sus limitaciones ya indicadas, ha posibilitado una in- terpretación constitucional con manifiestas repercusiones en la ope- ratividad de instar el procedimiento de habeas corpus. Por ello, aun- que deben ser saludadas favorablemente las cautelas que acompañan este precepto, ya que se prevé un procedimiento específico de control judicial de la privación de libertad del extranjero a través de previa audiencia, que debe concretarse en auto motivado, no se nos oculta la previsible duplicidad de instrumentos de control judicial de la priva- ción de libertad que se puede derivar de esta previsión normativa. La efectividad de dicha duplicidad o el carácter innecesario del habeas corpus en aplicación de procedimiento previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica 8/2000 plantea, en nuestra opinión, la necesidad de reformas en su caso en el procedimiento actual de habeas corpus, en el sentido de su conversión en una medida cautelar quizá para ase- gurar la presencia del afectado en la tramitación del expediente ad- ministrativo y posterior desarrollo del recurso contencioso adminis- trativo, aunque por razones de extensión no podemos detenernos en esta cuestión.

Pero no se trata sólo de un supuesto teórico abierto al debate académico, el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse so- bre este procedimiento y su compatibilidad o redundancia con el de habeas corpus al invocarse este último procedimiento por el afectado por la limitación de libertad y la aplicación de la normativa de ex- tranjería. En efecto con la STC 303/2005 comienza una serie de sen- tencias relativas a la inadmisión o admisión a trámite de la solicitud de habeas corpus formuladas por ocupantes de pateras, tras haber sido interceptados cuando arribaban a las costas españolas, en la que se impetra ante el Alto Tribunal la supuesta vulneración de los derechos de libertad personal y del habeas corpus por inadmisión del mismo acordado en auto judicial. A partir de aquí y, en función de la valoración de las secuencias temporales del procedimiento seguido para el control judicial de la limitación de la libertad, se derivará la formulación de votos particulares en sucesivas sentencias12.

Hemos de recordar, para la mejor comprensión de esta posible du- plicidad de instrumentos de control judicial de la libertad que, res- pecto al supuesto legalmente previsto de ingreso en un centro de in- ternamiento a tenor del artículo 62.1 y 2, de la Ley Orgánica 8/2000, se requiere con carácter previo la audiencia del interesado, que por parte del órgano judicial competente se «disponga [el] ingreso en un centro de internamiento» a través de auto motivado susceptible de re- curso (art. 216 y ss. LECrim), cuya duración máxima debe ser de cua- renta días «atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso». Hacemos hincapié en la relevancia del plazo máximo, ya que si bien puede ser fijado por un tiempo inferior, si se prolongase por más tiempo del referido en el Auto judicial correspondiente, nos encon- traríamos ante una privación de libertad falta de «fundamento judi- cial» y, por tanto, susceptible de ser impetrada ante el órgano judicial a través del procedimiento de habeas corpus.

Es en este sentido en el que el Alto Tribunal se ha manifestado ini- cialmente en la STC 303/2005 y después en sucesivas resoluciones, pues si en virtud de las previsiones de la Ley Orgánica 8/2000 «con carácter previo al internamiento en el centro correspondiente por un tiempo máximo de cuarenta días se le tomó declaración al dete- nido en el Juzgado de Instrucción, no cabe nada que objetar a la inadmisión liminar del procedimiento de habeas corpus interpuesto, ya que la privación de libertad se acordó por órgano judicial, resul- tando carente de sentido un nuevo control judicial de la privación ju- dicial de la liberad (art. 62.1 y 2 de la Ley Orgánica 8/2000)»13.

Pero al objeto de ir concluyendo, hemos ya apuntado, al hilo de la resolución de sucesivos recursos de amparo planteados ante la inad- misión a trámite de la solicitud de habeas corpus en supuestos que presentan cierta analogía con la citada STC 303/2005, que han surgi- do consideraciones discrepantes por parte de algunos de los propios Magistrados del Alto Tribunal, no tanto en torno a la previsible du- plicidad de controles judiciales sobre la limitación de la libertad del extranjero vía habeas corpus o legislación de extranjería, sino sobre el momento procesal en el que se considera efectuado el referido control judicial sobre la limitación de la libertad. Como consecuencia me- diata de esta situación, la efectividad del procedimiento de habeas corpus quedaría abierta a la discusión en torno a su operatividad, es- pecialmente en aquellos casos en los que con anterioridad a la impe- tración del mismo se hubiese operado el control judicial de la priva- ción de libertad en aplicación del artículo 62 de la Ley Orgánica 8/2000 y, por tanto, haría innecesario el planteamiento del habeas corpus en aplicación de la citada Ley Orgánica.

En efecto, pese a la aparente analogía con la STC 303/2005 apa- rece una discrepancia entre los magistrados integrantes de la Sala como se acredita inicialmente en la resolución del recurso de amparo contenida en la STC 169/200614 y luego se ha reproducido en resolu- ciones posteriores en los votos particulares formulados por éstos en sucesivas sentencias con idéntica problemática.

Antes brevemente hemos de referirnos a una cuestión colateral pero presente en la mayoría de los recursos de amparo planteados por inadmisión de la solicitud de habeas corpus, la ausencia de apo- deramiento expreso o tácito por parte del extranjero para otorgar habilitación expresa para interponer el citado recurso. En estos tér- minos resulta comprensible la duda formulada por algunos magis- trados en torno a la legitimación de abogado para plantear el recurso de amparo. Tal consideración descansa en la ausencia de referencia expresa del artículo 7.3 de la Ley de asistencia jurídica gratuita sobre una hipotética habilitación al letrado para esta intervención, al igual que tampoco cabe deducir dicha habilitación del artículo 3 de la LOHC para solicitar el inicio de este procedimiento.

Por tanto, para concluir este análisis y al objeto de determinar la operatividad de instar el procedimiento de habeas corpus de forma si- multánea o contemporánea con la intervención del juez en aplicación de la legislación de extranjería, a fin de decidir en torno a la incor- poración del extranjero a un centro de internamiento, en tanto se hace posible su devolución, cabe decir que la discrepancia esencial suscitada en los últimos pronunciamientos del Alto Tribunal sobre el tema descansa sobre la eficacia que se deriva de la puesta a disposi- ción judicial, aun cuando no se haya formalizado expresamente la comparecencia ante éste. La razón fundamental aquí suscitada es la de estar ante «un supuesto límite», ya que en el momento en el que se resuelve por parte del órgano judicial la inadmisibilidad de la solici- tud de habeas corpus «no queda acreditado, al contrario de lo que su- cedía en el supuesto de hecho de la STC 303/2005, que el Juez hubie- ra oído con anterioridad a dicha decisión al recurrente, asistido de Abogado e intérprete al amparo del art. 62.1 y 2 de la Ley Orgánica 8/2000. Por tanto, en el momento de rechazo del habeas corpus soli- citado, no consta que existiera un control judicial de la situación de detención del demandante. En suma, «la supuesta legalidad de la si- tuación de detención del solicitante,(..) esa es la cuestión a dilucidar en la fase plenaria del procedimiento de habeas corpus».

Sin embargo, frente a la anterior fundamentación se plantea un Voto particular que formula el Magistrado Rodríguez-Zapata Pérez15 que se reiterará en sucesivos votos particulares entre otras en las SSTC 316/2005, 319/2005 y STC 169/2006, así como un voto concu- rrente que formula el Magistrado don Roberto García-Calvo y Mon- tiel16 que se materializa en el entendimiento de que «el procedimien- to de habeas corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando la intervención judicial ya se ha producido con la aplicación de la Ley de extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez» (STC 303/2005).

Sin embargo, la doctrina mayoritaria que se reproduce en sucesi- vas resoluciones es que lo relevante no es que la audiencia del recu- rrente y el control judicial de su situación de privación de libertad como consecuencia de la aplicación de la legislación de extranjería, tuvieran lugar el mismo día, sino que «a partir de la vista de las ac- tuaciones y muy significativamente del tenor del Auto impugnado, no puede afirmarse que el demandante estuviera efectivamente a dispo- sición judicial con anterioridad al momento en que se inadmitió de plano y por motivos de fondo el procedimiento de habeas corpus (SSTCE 201 y 213/2006).

Es evidente que una nueva perspectiva cobra el procedimiento de habeas corpus con ocasión de la concurrencia de éste con la apli- cación del control judicial sobre el extranjero sujeto a limitación de li- bertad, sin embargo la efectividad del control operado en aplicación del artículo 62 de la Ley orgánica 8/2000 puede afectar a la operati- vidad de este instrumento en el ámbito de la aplicación de la legisla- ción de extranjería.

Footnote

* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ2005-05368 El estatuto jurídico y los derechos de los inmigrantes.

1 «Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser pri- vado de su libertad, salvo en los casos y con arreglo al procedimiento establecido por la ley (...).Toda persona privada de su libertad mediante detención tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal».

2 Aunque se discute si este procedimiento tiene una naturaleza bien cautelar, bien de amparo ordinario, bien de remedio interdictal destinado a la protección de la libertad, lo relevante en clave sistemática es que el constituyente quiso que la libertad del art. 17 CE fuera el único derecho fundamental que contuviera una garantía adi- cional, única y específica en el marco de los derechos fundamentales» (STC 209/2000).

3 En esta ocasión el juez inadmitió a trámite la solicitud de habeas corpus por un doble motivo, en primer lugar por considerar que del retraso en la expulsión era responsable el solicitante de habeas corpus que había intentado la admisión de la so- licitud de asilo para evitar la expulsión y, en segundo lugar porque la privación de li- bertad se había acordado «en cumplimiento de una resolución fundada y en el ejer- cicio del poder de policía que tienen atribuidas las autoridades administrativas y en cumplimiento de la legislación vigente». El Tribunal Constitucional entendió sin em- bargo que el Juez, «en el trámite previo de admisibilidad, y, por tanto, sin que el que instó este procedimiento fuera puesto en su presencia, efectuó un enjuiciamiento de fondo de la legalidad de la situación de privación de libertad padecida por el que ins- taba ese procedimiento, que, a tenor de la doctrina expuesta, debe considerarse lesivo del derecho que consagra el art. 17.4 CE.».

4 Entre otras SSAN 25.2.2000, 24.11.2000 y 26.6.2001.

5 En este sentido la reforma operada por el Real Decreto 2939/2004, de 30 de di- ciembre, que modifica el contenido del artículo 31 del RAyR.

6 Pérez Sola, N., La regulación del derecho de asilo y refugio en España, Univer- sidad de Jaén-Adhara ediciones, Granada 1997, pág. 160.

7 «Esta comprensión de los derechos de los extranjeros, que debe ser interpretada restrictivamente, debe producir la mínima perturbación posible en el derecho afec- tado, y sólo ha de producirse en los casos y por las circunstancias» previstas por la Ley (STC115/1987).

8 Expresamente se sostiene en el auto por el Juez que «no procede el hábeas cor- pus cuando la detención administrativa se produce en cumplimiento de una resolu- ción administrativa y de la legalidad vigente».

9 En este sentido en el auto de inadmisión que dio lugar a la STC 12/1994 recor- damos la argumentación del juez de guardia respecto de la aplicación del art. 36.2 de la Ley de Extranjería al entender que «correspondía a la autoridad administrativa acordar lo procedente, sin que pudiera el Juez de Guardia a través del procedimiento de habeas corpus revisar una resolución administrativa aparezca o no ajustada a Derecho». No es tampoco muy diferente la argumentación que sustenta el auto de inadmisión del habeas corpus que origina la STC 21/1996: «Este Juzgado no es com- petente para manifestarse sobre la ausencia o falta de motivación de la resolución por la que se acuerda la expulsion del territorio nacional, lo que está reservado por la LOPJ a la jurisdicción contencioso-administrativo».

10 «La autoridad gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez (...) en el plazo de setenta y dos horas (art. 26 Ley Orgánica 7/1985).

11 «La voluntad de la ley, y desde luego el mandato de la Constitución es que, más allá de las setenta y dos horas, corresponda a un órgano judicial la decisión sobre mantenimiento o no de la limitación de la libertad. No deja de ser relevante al res- pecto la previsión contenida en el artículo 117.4 de la Constitución que permite la atri- bución por ley de funciones no juzgadoras a los órganos judiciales en garantía de cual- quier derecho, y, en el presente caso, para la garantía de la libertad del extranjero afectado» (STC 115/1987).

12 La conclusión que se alcanza es que «aun cuando la autoridad judicial prevé que, en virtud de la legislación de extranjería, va a tener que intervenir en breve para la decisión de internamiento del extranjero solicitante de habeas corpus, esta ins- titución esta configurada en nuestro ordenamiento jurídico de manera absolutamen- te independiente de cualquier otro mecanismo de garantía de la libertad personal y únicamente en los casos en los que por mera coincidencia temporal, se ha llevado a cabo el control judicial de la situación del detenido con anterioridad a la decisión de admisión o no del procedimiento de habeas corpus podrá entenderse constitucional- mente legítima la decisión de inadmisión de plano de dicho procedimiento».

13 Nada acredita una situación de riesgo para la integridad de dicho derecho. Y es que el procedimiento de habeas corpus queda manifiestamente fuera de lugar cuando, como es el caso, la intervención judicial ya se ha producido con la aplicación de la Ley de extranjería, sin que todavía hubiera transcurrido el plazo que para la duración del internamiento se había fijado por el Juez» (STC 303/2005).

14 »las garantías que para la libertad personal se derivan del régimen de control ju- dicial que señala el citado art. 62.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000, equivalen, desde el punto de vista material y de eficacia, a las que pueden alcanzarse por medio del ha- beas corpus, lo que haría redundante la posibilidad añadida de este remedio excep- cional, sólo justificable en el plazo de la estricta detención cautelar gubernativa (du- rante las primeras setenta y dos horas) o, en su caso, superado el plazo acordado por la autoridad judicial para el internamiento, si el extranjero continúa privado de li- bertad».

15 «Comparto la doctrina de las SSTC 224/1998, y 61/2003, pero me parece evi- dente que no concurren en estos casos las mismas circunstancias: No consta encargo profesional ni se alega siquiera que subsista la privación de libertad. En mi opinión el recurso de amparo debió ser declarado inadmisible no ha quedado acreditado que en el momento en que se inadmitió el habeas corpus el Juez hubiera oído al detenido, asistido de Abogado e intérprete, al amparo del artículo 62.1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000,. No comparto que esa circunstancia sea determinante. Sí lo es, en cambio, que el Auto de inadmisión del habeas corpus se haya dictado en ese mismo día 23 de mayo de 2003, cuando el detenido estaba ya a disposición del Juez.»

16 «Sin embargo, como en la STC 303/2005, también ahora creo que debíamos ha- bernos pronunciado, con carácter previo, sobre la legitimación del Letrado que sus- cribía la demanda para interponerla en nombre del afectado por la inadmisión a trámite del habeas corpus, teniendo en cuenta que no constaba que éste último le hu- biera conferido su representación, ni le hubiera encomendado la interposición de la demanda de amparo, ni se hubiera dirigido al Tribunal para mostrar su voluntad im- pugnativa. Y visto que en el caso que ahora nos ocupa estamos en la misma situación, por pura coherencia intelectual reproduzco mi posición discrepante en los mismos términos.»