Resumen: La fotodepilación (depilación láser y Luz Pulsada Intensa o IPL) se está realizando en dos ámbitos profesionales específicos: centros médicos y otros centros no sanitarios como peluquerías, gimnasios, centros de belleza, etc. En España existe un vacío legal para regular este campo. Sólo Aragón y Castilla-La Mancha han regulado estas técnicas en los centros y servicios sanitarios y Valencia y Aragón en centros no sanitarios. Los derechos y obligaciones tanto en el ámbito sanitario como en el ámbito no sanitario son similares. Quemaduras y cicatrices son secuelas que pueden sufrir los pacientesusuarios-clientes cuya repercusión podría derivar en, posibles, daños físicos y psicológicos. Por este motivo, hay varios casos sentenciados en la Jurisprudencia española. A su vez, están emergiendo moviliza1 ciones de consumidores solicitando una regulación de protección. El objetivo de éste artículo es analizar los problemas ético-jurídicos de los derechos y obligaciones así como las consecuencias jurídicas a través de éstas técnicas, tanto en centros sanitarios como no sanitarios. Los resultados manifiestan que nuestra sociedad ha sufrido una fragmentación en derechos de igualdad y autonomía, situados en la segunda y tercera generación, en el ámbito de las Comunidades Autónomas. Esto es debido a la falta de una regulación específica y la necesidad de reglamentar éstas prácticas en todo el territorio nacional.
Palabras clave: Fotodepilación, Depilación Láser, Luz Pulsada Intensa, Derecho de la Protección de la Salud, Consentimiento Informado, Historia Clínica, quemaduras, cicatrices, daños físicos y psicológicos.
Abstract: Photodepilation (laser hair removal and Intense Pulsed Light or IPL) is performed in two specific professional fields: medical centers and other not health related centres such a hairdressers, gyms, beauty salons, etc. In Spain there is a loophole to regulate this field. Only Aragon and Castilla-La Mancha have regulated these techniques in medical centres and health services while Valencia and Aragon have regulated these techniques in non-health centers. The rights and obligations are similar in both, health centres and in non-health centres. Burns and scars are effects that patients-users-customers may suffer and whose impact could lead to, possible, physical and psychological damage. For this reason, there are several cases sentenced in the Spanish Court. At the same time, they are emerging consumer organizations requesting regulations to protect them. The objective of this paper is to analyze the ethical and legal problems of rights and obligations and the legal consequences of these techniques through both health and non-health centers. The results show that our society has suffered fragmentation on equal rights and autonomy, on the second and third generation, in the area of the Autonomous Communities. This is due to the lack of specific regulations and the need to regulate these practices throughout the country.
Keywords: Photodepilation, Laser depilation, Intense Pulsed Light, Law of health Protection, Informed Consent, Clinic History, burns, scars, physical and psychological damage.
Recepción original: 26/10/2015
Aceptación original: 4/11/2015
Sumario: Introducción. I. Los derechos humanos y fundamentales en las prácticas de fotodepilación. II. Las relaciones de los profesionales sanitarios y no sanitarios con los pacientes-usuarios-clientes en la fotodepilación: 1. Relaciones en los Centros y Servicios Sanita- rios. 2. Relaciones en los Centros y Servicios no sanitarios. III. Problemas planteados con los requisitos en centros sanitarios y no sanitarios en la fotodepilación. 1. El Derecho a la Información y el Consentimiento Informado en la Fotodepilación. 1.1 En los centros y servicios sanitarios. 1.2 En los centros y servicios no sanitarios. 2. La Historia Clínica y el Historial Estético. 2.1 Centros sanitarios que han regulado la fotodepilación. 2.2 Centros no sanitarios que han regulado la fotodepilación. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
Vivimos en una economía de mercado en la que junto con el consumo de bienes y servicios entran en juego las leyes de la oferta y la demanda. En nuestra sociedad actual, con el avance de las nuevas tecnologías, han surgido técnicas de depilación que han cobrado un gran auge en los últimos años. La demanda de estas técnicas se ha disparado hasta tal punto que se ha generado una descontrolada aparición de numerosas ofertas, muchas de las cuales pueden desembocar en, posibles, daños que afecten a la salud de los usuarios.
En España, antes de que apareciesen las técnicas de fotodepilación2, depilación láser y Luz Pulsada Intensa o IPL, el ámbito en que se realizaba la depilación era tan sólo en centros de estética y peluquerías.
Los factores que han influido en la aparición de las técnicas de fotodepilación para deshacerse del vello corporal han sido fundamentalmente la moda, el culto al cuerpo y la preocupación por el aspecto físico. Y los motivos para aplicar estas prácticas en el cuerpo humano, pueden estar relacionados con:
1.2 La medicina, por enfermedad o patología: La hipertricosis, conocida como la enfermedad del hombre lobo que se destaca por la existencia de un exceso de vello. Según el Dr. Robledo, la «hipertricosis se define como un aumento en el crecimiento del pelo que no es andrógeno dependiente. Los pacientes tienen un exceso de pelo en cualquier localización anatómica. Las causas pueden ser genéticas o étnicas y con menos frecuencia por alteraciones endocrinas (altera- ciones tiroideas), malnutrición, porfiria cutánea, ingesta de medicamentos (fenitoína, ciclosporina, cortisona o penicilina», tumores (carcinoma metastásico) y anorexia nerviosa»3. Como recogen Martínez Menchón y otros, otra causa puede ser el hirsutismo que es «la presencia de pelo terminal en mujeres con patrón masculino. Afecta a entre un 5-15% de las mujeres y supone un fuerte impacto psicológico y social para las pacientes afectas. Normalmente consultan por motivos estéticos, pero el hirsutismo puede a veces ser un signo de un desorden subyacente endocrino importante. Una historia médica detallada y la exploración física adecuada pueden orientar la etiología del proceso. El tratamiento suele realizarse mediante una terapia combinada que incluye: supresión hormonal (anticonceptivos, análogos de la hormona liberadora de gonadotropinas), bloqueo periférico androgénico (espinoronalactona, flutamida, acetato de ciproterona o finasteride) y destrucción cosmética de los pelos no deseados»4.
2.2 La cosmética y estética: como culto al cuerpo y belleza.
En la actualidad, el láser y la ILP se están realizando en dos profesiones diferentes dentro del ámbito de la estética: Centros médicos de Estética y en otros centros no sanitarios como: centros de belleza, peluquerías, gimnasios, etc.
Para poder realizar las prácticas de fotodepilación es necesaria la titulación habilitante y además para utilizar los aparatos de fotodepilación (láser-IPL), según la clasificación que tengan, será obligatoria o recomendable una formación adecuada y seguir las instrucciones del fabricante5. En el ámbito de la formación profesional se han regulado las habilitaciones de titulaciones con el Real Decreto 881/2011, de 10 de octubre6 cuyo título se corresponde con el de Técnico Superior en Estética Integral y Bienestar. En el caso de los profesionales sanitarios, la ordenación de profesiones sanitarias, está regulada en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre7.
Pero su práctica dentro del mundo sanitario y no sanitario es compleja. El Departamento de Sanidad y Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón pone de manifiesto el vacío legal de regulación específica tanto estatal como comunitaria. Y recoge que: «En estos momentos, para un centro de medicina estética, se exige el cumplimiento de una serie de requisitos para su autorización, con el fin de garantizar la seguridad de los usuarios. En cambio, si en un centro de estética donde se realiza la depilación Láser, no existe norma alguna que establezca requisitos, pudiéndose dar la circunstancia de que se utilice el mismo tipo de Láser en ambos casos. Además, existen determinados equipos y técnicas que sólo pueden ser utilizados por personal médico o bajo su supervisión»8. Por consiguiente, puede comprobarse el vacío legal existente en estas prácticas.
Otro factor importante a tener en cuenta es clarificar la frontera entre tratamientos estéticos y quién los debe aplicar. En este sentido según opinión de Díaz Martínez, «no siempre está clara la frontera entre tratamientos puramente estéticos, no médicos, y los aplicados por profesionales sanitarios y sujetos a las reglas generales de las actuaciones médicas, especialmente en materia de información. A mi modo de ver, no hay que olvidarse que, aunque el manejo de los aparatos empleados para la práctica del tratamiento no siempre corresponde legalmente a un profesional sanitario, se trata de actuaciones sobre el cuerpo humano en que las obligaciones de información han de ser muy similares, en cuanto a riesgos o tratamientos alternativos, aun no aplicando estrictamente las normas sobre el consentimiento informado de la Ley 41/2002 (RCL 2002, 2650), de autonomía del paciente» 9.
Estas técnicas son prácticas en las que el cliente-paciente-usuario se somete voluntariamente, pero que según el informe de la Sociedad Española de Medicina Estética no está exenta de riesgos médicos como: contraindicaciones, efectos secundarios y complicaciones y existen aparatos de láser que recomiendan en sus prospectos la utilización bajo control médico10. Profesionales de la Medicina como el Dr. Robledo también se han pronunciado sobre la «Depilación Médica Láser» (DML), en el que se incluye a las luces pulsadas intensas, cuyos estándares, fabricación y diseño están aprobados por la comunidad médica, debido a que al menos en nuestro país, y aunque el Ministerio de Sanidad no considera este procedimiento como un acto médico (AEMPS), se realiza con maquinaria que está clasificada como láseres quirúrgicos (clase IV, quirúrgicos, mayores de 500 milivatios) que por tanto pueden resultar en lesiones o efectos adversos sobre el área donde se actúa así como daños permanentes en la retina por parte tanto del paciente como de los operarios de estos sistemas, cuyo tratamiento sería única y exclusivamente médico. Además según está legislado en todas las clasificaciones nacionales e internacionales estos dispositivos deberían ser manejados por médicos o en el menor de los casos, bajo su supervisión»11. La prensa a través de los profesionales también se ha hecho eco de este problema. Según Rodríguez Sendín, presidente de la Organización Médica Colegial, «el láser es un procedimiento en el que influyen factores de la salud del paciente. Cuenta mucho su tipo de piel y vello, si ha tomado el sol, o si sigue algún tratamiento médico. Algo que puede parecer tan tonto como tomar antibiótico o un fármaco hormonal puede causar interacciones con el láser y provocar problemas gravísimos»12.
En la actualidad cada vez más pacientes-usuarios y clientes reclaman judicialmente por lesiones como quemaduras, cuya causa-efecto está relacionado con las prácticas de fotodepilación. Estas lesiones o daños corporales se pueden producir tanto en centros de medicina estética como en otros centros no sanitarios donde se practica. Es necesario determinar, que es el daño corporal y según citan y ponen de manifiesto Borrego-Aparici y otros, «lesión o daño corporal sería, en su definición clásica, toda alteración anatómica o funcional causada por agentes externos, y desde un punto de vista médico-legal toda alteración física, mental o psíquica, causada por agentes mecánicos, físicos, químicos o biológicos derivados de una causa exógena, tenga o no carácter doloso... Se habla de delito de lesiones, cuando la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico... Tanto la doctrina como la Jurisprudencia determinan la existencia de tratamiento médico o quirúrgico cuando el lesionado haya recibido dos o más asistencias facultativas, distintas e independientes, o cuando sólo haya sido necesaria una única asistencia facultativa pero ésta se trate de un acto quirúrgico de por sí... Si para la curación de las lesiones producidas es preceptiva objetivamente tan sólo una asistencia médica tal lesión únicamente sería constitutiva de una falta pero si es necesaria una segunda o más asistencias facultativas, distintas e independientes de la primera, el hecho sí podría ser calificado como delito»13.
Es necesario mencionar que las prácticas de fotodepilación se realizan sobre el cuerpo humano. Según Martínez Morán, «cualquier hecho médico, tanto en el ámbito de la ciencia e investigación como en el de la praxis clínica diaria tiene inevitablemente un punto de referencia: el ser humano, o, si se prefiere, la persona humana»14. Y según cita Andorno para «H. Tristram Engelhardt, las personas en sentido estricto son seres autoconscientes, racionales, libres en sus elecciones, capaces de juicio moral. Sólo a ellas les concierne el principio de autonomía...»15.
El derecho de protección de la salud, la integridad de la persona, la dignidad y los derechos y obligaciones de respeto a la autonomía del paciente en los procesos de fotodepilación, son un pilar básico, porque su práctica no está exenta de contraindicaciones y efectos secundarios, que afectan a las personas. En efecto, cuando un láser se aplica mal su resultado puede provocar en clientes-pacientes-usuarios secuelas, como quemaduras y cicatrices que podrían derivar en posibles daños.
Esta es la razón por la que resulta imprescindible analizar estos problemas a la luz de los Derechos Humanos y Derechos Fundamentales.
I. LOS DERECHOS HUMANOS Y FUNDAMENTALES EN LAS PRÁCTICAS DE FOTODEPILACIÓN
Afirma Junquera De Estéfani que el derecho a la protección a la salud, «se integra en los denominados derechos sociales que tienen un carácter eminentemente asistencial y cuyo objetivo último consiste en aplicar el principio de igualdad en sus ámbitos respectivos, en este caso en el ámbito de la salud»16. Y, como los problemas causados por la mala praxis en el ámbito de la depilación por láser afectan directamente a la salud, es necesario adentrarnos en los Derechos Humanos y Fundamentales para analizar qué derechos están afectados resaltando el vacío legal existente en la legislación específica en fotodepilación en la mayoría de las Comunidades Autónomas (CC.AA.).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, recoge el Derecho a la protección de la salud, en su artículo 25.1, como un derecho humano por el que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia la salud y el bienestar17. Así como toda persona tiene derecho a acceder a la prevención sanitaria según la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, artículo 3518. Señala Cristóbal de Gregorio que, «no fue hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009 cuando la Carta adquiere definitivamente un carácter jurídicamente vinculante»19.
Por otro lado, la Constitución Española de 1978, en su artículo 43, reconoce el Derecho a la protección a la salud. La organización y tutela de la salud pública compete a los poderes públicos a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios20.
A tenor de lo anterior, el derecho de la protección a la salud es considerado como Derecho Humano y Fundamental, que tiene carácter vinculante para los ciudadanos y poderes públicos. Este derecho, que exige para su realización la participación de los Poderes Públicos, adquiere una dimensión prioritariamente asistencial para poder acceder en condiciones de igualdad a la salud. Pero además, en mi opinión, es un principio de la política Social y Económica recogido en nuestra Carta Magna, por el cual los Poderes Públicos tienen la competencia para tutelar la salud pública a través de medidas preventivas. Estas medidas preventivas deben hacerse efectivas a través de la regulación específica de las prácticas de fotodepilación con motivo de proteger la salud de las personas en aras del Interés General en todo el territorio nacional por igual.
Es cierto que a raíz del Real Decreto 1277/2003, de 10 de noviembre21, se regularon las bases generales sobre la autorización de los centros y servicios sanitarios y las CC.AA. lo integraron a su ámbito territorial, pero no es menos cierto que la rapidez y el avance de las nuevas tecnologías de fotodepilación obliga a una creación específica de legislación y regulación en éste ámbito. Es, por ello, necesario delimitar las fronteras en el mundo de la estética entre centros sanitarios y no sanitarios, eliminando el vacío legal existente en el ámbito territorial de algunas CC.AA., en el que los Poderes Públicos deberían regular a través de procedimientos y requisitos mínimos, las prácticas de fotodepilación, como medida de prevención del derecho de la protección a la salud reconocido como Derecho Humano y Fundamental. Por otro lado, resulta imprescindible que, en todo el territorio nacional, los derechos de los clientes-pacientes-usuarios que utilicen los servicios de fotodepilación tanto en centros sanitarios como no sanitarios, puedan ejercitarse en los mismos términos de igualdad. Sin embargo nos encontramos con el problema de que, en la actualidad, en los centros sanitarios, sólo existe legislación específica sobre las técnicas de Fotodepilación (Láser y Luz Pulsada Intensa IPL) en dos Comunidades autónomas:
- La Comunidad Autónoma de Aragón, mediante la Orden, de 12 de abril de 2007, complementa los requisitos técnico-sanitarios de los centros y servicios sanitarios del Departamento de Salud y Consumo. Todos los láseres con fines terapéuticos serán utilizados bajo la dirección de profesionales médicos22.
- La Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha , mediante la Orden, de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad, reguló los requisitos técnico-sanitarios de los centros y servicios de medicina estética han regulado estas técnicas en el ámbito sanitario. Donde la utilización de los aparatos de láser será realizada siempre por profesionales que hayan recibido una formación acreditada y bajo la responsabilidad de un licenciado en Medicina y Cirugía23.
A su vez, en los Centros no sanitarios, solamente existe legislación específica sobre el problema que nos ocupa en otras dos Comunidades.
- La Comunidad Autónoma Valenciana, mediante el Decreto 27/2003, de 1 de abril, del Consell de la Generalitat, reguló normas sanitarias que deben regir para los Establecimientos No Sanitarios dedicados a Prácticas Estéticas, argumentando la gran proliferación de establecimientos y que la introducción de técnicas y aparataje en estas actividades puede conllevar riesgos para la salud. Se refiere a al láser de uso cosmético24.
- La Comunidad Autónoma de Aragón, mediante Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar social y Familia, sometió a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética (advierto que en el momento que escribo este artículo está sometido a información pública), cuyo objetivo principal es llenar el vacío legal de las actividades de estética no realizadas por profesionales sanitarios. Los requisitos específicos se refieren a equipos de láser y Luz Pulsada Intensa o IPL para tratamientos con fines estéticos. Los centros dispondrán de un responsable de seguridad para los aparatos que será el responsable de que el equipo se utilice de acuerdo con las indicaciones del manual del usuario y la legislación vigente25.
Como puede verse, la falta de legislación específica provoca en muchas Comunidades autónomas un vacío legal que, a su vez genera problemas ético-jurídicos en referencia a los derechos y obligaciones que nacen de los derechos de autonomía del consumidor (paciente-usuario-cliente). Para abordar estos problemas en primer lugar es necesario determinar la relación existente que existe entre los profesionales de centros sanitarios y no sanitarios y los consumidores en las técnicas de fotodepilación.
II. LAS RELACIONES DE LOS PROFESIONALES SANITARIOS Y NO SANITARIOS CON LOS PACIENTES-USUARIOSCLIENTES EN LA FOTODEPILACIÓN
En términos genéricos, la fotodepilación suele relacionarse con el término cliente. Pero esta relación no es exacta porque estas técnicas de depilación láser y la Luz Pulsada Intensa como ya he reseñado se realizan en el ámbito de la estética en dos ámbitos diferentes: médico y cosmético; y en dos tipos de centros como son los sanitarios y los no sanitarios
El problema se plantea con los Profesionales de Formación Profesional o Técnicos Superiores en Estética Integral y Bienestar. Por otra parte, algunas CCAA admiten la posesión de diplomas acreditativos para el personal auxiliar, porque pueden realizar éstas técnicas tanto en centros sanitarios como en centros no sanitarios, lo que nos sitúa en distintos escenarios:
1. Que el Técnico de formación profesional realice o ejecute las prácticas por cuenta propia en un centro no sanitario.
2. Que el Técnico de formación profesional trabaje como asalariado en un centro sanitario.
3. Que el Técnico de formación profesional se asocie o colabore con un Médico.
Para determinar la relación existente entre los distintos profesionales que practican la fotodepilación y los consumidores (pacientesusuarios-clientes) es preciso examinar la legislación tanto de centros sanitarios como no sanitarios.
1. Relaciones en los centros y servicios sanitarios
Las Comunidades Autónomas regularon los procedimientos de autorización de los centros y servicios sanitarios, a través de Decretos, dentro de su ámbito territorial, a raíz del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre26. En el Anexo I y II figura la clasificación de la oferta asistencial U.48 que se corresponde con la Medicina Estética donde un médico es responsable de realizar tratamientos, no quirúrgicos, con finalidad de mejora estética corporal o facial.
En los centros sanitarios, por un lado hay que tener en cuenta las bases Generales del Real Decreto 1277/2003, de 10 de noviembre27 por el que se autorizan los centros y servicios sanitarios. Y por otro lado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre28 que tiene como objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales tanto de centros sanitarios (públicos- privados) en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, obligando a las CC.AA., dentro del ámbito de sus competencias, a dictar disposiciones que garanticen su efectividad y recoge las definiciones de:
- Paciente es: la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud.
- Usuario es: la persona que utiliza los servicios sanitarios de educación y promoción de la salud, de prevención de enfermedades y de información sanitaria.
En este sentido, en los centros médicos de estética, como ejemplo, paciente es el que es tratado por un especialista por hirsutismo que, según Martínez Menchón y otros, puede someterse a un tratamiento con terapia combinada: supresión hormonal, bloqueo periférico androgénico y para destruir el pelo tratamientos cosméticos29.
Usuario, en los Centros médicos de Estética sería: la persona que quiere información o segunda opinión sobre los tratamientos de fotodepilación pero no se realiza la técnica en el centro médico.
Según las reflexiones de Ruiz Jiménez «usuario es aquel que utiliza los servicios sanitarios de educación, de prevención e información sanitaria. Esto significa que el usuario nunca es paciente, o quizás la introducción del término usuario se ha hecho para asegurar que al paciente le es de aplicación la LGCU, que de otra manera quizás no estaría tan claro... La jurisprudencia si considera al paciente como usuario de los servicios sanitarios, otra cosa es ver qué tipo de responsabilidad se aplica para la persona»30.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (SAP Z 00160/2014), en el caso de los centros médicos de estética, efectivamente considera en las técnicas de depilación láser el término paciente. Para el caso de que lo realice otro profesional, éste debe tomar extremas precauciones y, si existe algún problema consultar al facultativo competente: «...las lesiones -dice- que padece la denunciante tienen una relación causa-efecto con el tratamiento de la depilación láser...ante la queja de la paciente de que siente molestias cuando se aplica el tratamiento, obliga a la persona que aplica el mismo extremar sus precauciones, y si no es médico, proceder a realizar la consulta oportuna ante el facultativo competente y que permanecía en las dependencias donde se aplica el tratamiento ...»31.
Las normativas de las Comunidades Autónomas de Aragón32 y Castilla-La Mancha33 que han regulado esta práctica vienen a decir que los equipos de láser con fines terapéuticos serán utilizados bajo la dirección de profesionales médicos.
Por consiguiente, se puede discernir que en los Centros Médicos de Estética o sanitarios las relaciones que pueden existir son dos:
- Paciente: cuando la fotodepilación se realiza en el centro sanitario.
- Usuario: cuando sólo se realiza consulta para obtener información y opinión médica sobre las técnicas de fotodepilación y pedir informe médico.
2. Relaciones en los centros y servicios no sanitarios
Como ya he reseñado anteriormente, en los centros no sanitarios están habilitados para realizar la práctica de fotodepilación los Técnicos en formación profesional y en algunas CC.AA. se faculta al personal auxiliar que está en posesión de un diploma habilitante. Estos profesionales pueden ejecutar la fotodepilación por su cuenta.
La Jurisprudencia en este caso no los considera actos médicos. En este sentido la SAP Asturias 529/2013 recoge: «...no nos encontramos ante un acto médico, ya que ni tan siquiera el tratamiento realizado por una profesional sanitaria...la ejecución para la práctica de éste tratamiento de depilación no tiene por qué ser realizada por un médico y, de hecho, la Consejería de Salud del principado de Asturias únicamente exige que el personal auxiliar que ejecute esa técnica se encuentre en posesión de simples diplomas acreditativos de la realización de cursos sobre ésta materia. Sentado lo anterior,...no nos encontramos ante un acto médico...»34.
En referencia a las CCAA que han regulado la fotodepilación podemos decir que:
1. Según la normativa de la Comunidad de Aragón35, los Técnicos en formación profesional en centros no sanitarios sólo pueden utilizar los aparatos de fotodepilación y ejecutar las técnicas prohibiéndolas cuando el manual del usuario del aparato indique que es de uso médico o supervisión médica o que restrinja su uso a profesionales sanitarios. En éste caso el profesional utiliza el láser, al que me refiero por láser cosmético, la actividad será por cuenta propia, entonces existe la relación de profesional no sanitario-cliente.
Pero, además, el legislador abre las puertas para que se puedan establecer servicios sanitarios en los centros de estética no sanitarios, con la preceptiva autorización sanitaria. En éste sentido, el artícul o 2.1 determina que los Centros de Estética pueden ser centros específicos, o estar incluidos en gimnasios, piscinas, saunas, centros sanitarios u otros establecimientos. Y el artículo 4.2 permite que los centros de estética se puedan establecer uno o varios servicios sanitarios.
Esto puede ser debido a que los consumidores quieran obtener información sanitaria para que un médico le asesore sobre el tipo de fotodepilación y posteriormente el Técnico en Formación Profesional realice la fotodepilación. Es decir, que pueda existir algún tipo de asociación entre el Médico y el Técnico en formación profesional.
Este caso da lugar a confusión con la relación, puesto que en mi opinión pueden existir dos tipos de relaciones:
1. Si existe una asociación: el profesional en medicina se asocia con el Técnico en Formación Profesional para realizar técnicas de fotodepilación terapéutica. En este caso parece ser que al tener que pedir la autorización sanitaria se deriva la relación de profesional sanitario- paciente.
2. O por el contrario, existen dos tipos de actividades indistintas: El médico pasa consulta por su cuenta para aconsejar el tipo de depilación y el profesional no sanitario realiza la fotodepilación. Entonces se derivan dos relaciones médicousuario y profesional no sanitario-cliente. Pero siempre que el tipo de aparato que se utilice no sea con fines terapéuticos.
En este sentido según el artículo 4.2 del Proyecto de Decreto Aragonés por el que se aprueba el Reglamento que regulará los centros de Estética36 recoge que quedan excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento: Los centros y servicios de medicina estética que se rigen por lo establecido en la normativa que regula los centros y servicios sanitarios, sin perjuicio de que en los centros de estética puedan establecerse uno o varios servicios sanitarios que requerirán su preceptiva autorización.
2. En la Comunidad Autónoma de Valencia37, según la normativa para los centros no sanitarios se da la relación profesionalcliente. Ésta relación puede deducirse, en su artículo 6.4, que recoge claramente la denominación de clientes. A mayor argumentación la legislación de la Comunidad Valenciana, para los establecimientos no sanitarios que se dediquen a las prácticas de estética, sólo permite que se realice la fotodepilación con equipos cosméticos y deberán cumplir las normas establecidas por el fabricante y por los Técnicos en formación profesional o haber superado cursos homologados por la Conselleria de Sanidad.
III. PROBLEMAS PLANTEADOS CON LOS REQUISITOS EN CENTROS SANITARIOS Y NO SANITARIOS EN LA FOTODEPILACIÓN
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre vino a regular lo que se llama la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Para Salvat Puig «con la llegada del principio de autonomía del paciente se implantan, en la relación paciente-personal sanitario, los derechos de tercera generación»38. En opinión de Martínez Morán en esta generación de derechos están integrados, entre otros, los derechos a la intimidad de los datos, tratamientos clínicos, la historia clínica y la dignidad frente a las agresiones informáticas.39. Considera Bastida Freijedo, «que el reconocimiento de la autonomía del paciente expresa su derecho a preservar incólume la posibilidad de controlar las decisiones que le afecten (integridad moral), entre ellas, claro está, como la de consentir o no intervenciones en su cuerpo»40.
Entre los Derechos y Obligaciones, que recoge la Ley destacan los siguientes:
- El derecho de información asistencial cuyo titular es el paciente el cual tiene derecho a recibir información de modo adecuado. La información tiene que ser comprensible y adecuada teniendo en cuenta cualquier dato clínico, cualquier actuación, riesgos, consecuencias, contraindicaciones, efectos secundarios y precauciones previas y posteriores que deben seguir los pacientes.
- El consentimiento informado según el cual toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente, una vez recibida la información adecuada y suficiente, necesita el consentimiento libre y voluntario, que será por escrito cuando existan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
- El derecho a la intimidad que tiene toda persona a que se respeten sus datos referentes a la salud.
- La elaboración de una historia clínica que consiste en un instrumento escrito destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Su cumplimentación será responsabilidad de los profesionales que intervengan en ella y los que desarrollen la actividad individualmente serán responsables de la gestión y custodia de la documentación asistencial que generen. El paciente tiene derecho de acceso a la historia clínica. Facilita la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio médico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud.
Según recoge Gómez Sánchez, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, concreta los principios básicos siguientes: dignidad, autonomía, intimidad, consentimiento, libertad de decisión, derecho a rechazar el tratamiento, que son auténticos derechos de los pacientes. Y se derivan de los anteriores principios el Derecho a la libertad personal, es decir, la libertad de la persona para decidir sobre todo lo que le afecte directamente a su salud; el Derecho a la información, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvo lo exceptuado en la Ley; el Derecho a la intimidad en el que los centros quedan obligados a garantizar la confidencialidad incluso elaborando normas y procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos del paciente41.
Pues bien, dado que la fotodepilación, practicada en centros sanitarios y no sanitarios, tiene connotaciones, similitudes, pero también diferencias, es conveniente analizar por separado los problemas planteados en referencia a los derechos y obligaciones.
1. El derecho a la información y el consentimiento informado en la fotodepilación
El Derecho a la información y el consentimiento del paciente juegan un papel fundamental para las técnicas de fotodepilación. En el caso de la fotodepilación en los centros sanitarios y no sanitarios, el paciente-usuario-cliente tiene derecho a ser informado para poder decidir libremente sobre el tratamiento que se va a realizar en su cuerpo o rechazarlo y posteriormente consentir el tratamiento libremente. Por consiguiente, en mi opinión, los derechos del consumidor de éstas técnicas en centros sanitarios y no sanitarios son semejantes. El problema que se plantea es que para los centros no sanitarios no existe legislación alguna que regule los requisitos mínimos de la información y el consentimiento informado. Si bien es cierto, que en el caso de los centros sanitarios se aplican las reglas generales de la autonomía del paciente, también es cierto que, los consumidores o clientes de los centros no sanitarios, tienen los mismos derechos, porque las técnicas pueden tener riesgos para la salud de éstos y por ello se debe proteger.
Además los centros no sanitarios también, de alguna forma, utilizan información sobre la salud del cliente para poder llevar a cabo estas técnicas. Es por ello, por lo que considero que tanto el derecho a la información, el consentimiento informado y el derecho a la intimidad son semejantes en ambos casos.
Según Xiol Ríos «la información al paciente es, normalmente previa al consentimiento de éste, en relación con el cual tiene relevancia. Por ello constituye uno de los elementos esenciales para el consentimiento del paciente en el tratamiento o la intervención, y, por ello se habla de un binomio consentimiento-información que da lugar al llamado consentimiento informado, dado que la validez de este consentimiento exige que haya sido precedido de la adecuada informa- ción42». En opinión de Sanz Mulas, «la falta de información, o el que ésta se facilite de forma deficiente y/o inexacta, conllevará un vicio en el posterior consentimiento otorgado por el paciente que lo convierte en inválido (que equivale a inexistente)»43.
En cuanto a los elementos subjetivos de la información asistencial, según Díez Rodríguez, «son el paciente como titular de la información y persona que ha de otorgar el consentimiento y el médico como persona obligada a prestarla»44.
El TS establece que «el consentimiento informado no es solamente un derecho subjetivo atribuido por ley, sino que alcanza la categoría de derecho fundamental. La información del médico al paciente para que éste pueda escoger en libertad dentro de las posibles opciones «no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española. La Dignidad de la persona y la libertad son la base sobre las que descansa la protección... El TC viene defendiendo que el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente a su derecho fundamental a la integridad física45, según pone de manifiesto Solé Resina.
En la actualidad no existe regulación específica para los centros sanitarios y no sanitarios en muchas de las CC.AA., en el ámbito de la fotodepilación. Sólo Castilla-La Mancha y Aragón ha regulado en los centros sanitarios y Valencia y Aragón ha regulado los centros no sanitarios.
1.1 En los Centros y Servicios Sanitarios
- La Comunidad de Castilla-La Mancha establece lo siguiente: Los centros y servicios de medicina estética donde se realicen procedimientos que comporten algún riesgo o inconveniente para el paciente, contarán con el consentimiento informado por escrito, que será específico para cada supuesto tratamiento. Y si realizan actividades que utilizan tecnología láser y sistemas de luz pulsada intensa, el centro o servicio deberá disponer de un diario de actividades (uno por cada equipo) con los siguientes datos: fecha, nombre y apellidos del paciente, nombre del profesional que lo aplica, potencia aplicada e incidencias y, en caso de utilizarse de forma itinerante, la dirección del centro o servicio46. Esta normativa se refiere al paciente, pero no especifica si el documento de actividades de tecnología láser es un documento interno o se le debe dar copia obligatoria al consumidor. En mi opinión debería darse copia al consumidor, así como reflejar el tipo de aparato con el que se practica la fotodepilación. Entiendo, además, que el Consentimiento informado debe ser por escrito, puesto que la fotodepilación no está exenta de contraindicaciones y efectos secundarios.
- En la Comunidad de Aragón, dentro de los requisitos que regula la Orden del Departamento de Salud y Consumo figuran los documentos de información y Consentimiento Informado, en aquellos casos en que sea preceptivo, en cumplimiento de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica47.
En definitiva como he venido señalando, la información y el documento de consentimiento informado deberían ser por escrito obligatoriamente, porque la fotodepilación no está exenta de riesgos, por lo que los usuarios deben estar debidamente informados antes de prestar cualquier tipo de consentimiento, como prevención de las contraindicaciones y efectos secundarios y como medidas de prudencia para la protección de la salud del consumidor.
En este sentido, la Jurisprudencia, ha puesto de manifiesto que el consentimiento informado y la obligación de informar revisten especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria, así como la formación adecuada y precauciones necesarias con que el tratamiento ha de implantarse:
- La SAP LO 00134/2014 : Hace referencia en la jurisprudencia que cita al consentimiento informado y la obligación de informar. Condena a la demandada por quemaduras de depilación láser: «...El consentimiento informado -dice- es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética legalmente exigible a los miembros de la profesión médica...la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención...el deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria...en la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención...dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa»48.
- La SAP NA 166/2014 : hace referencia a las medidas mínimas, no siendo suficiente la firma del consentimiento informado: «... Una medida mínima -afirma- de quien se dispone a aplicar un tratamiento agresivo capaz de causar lesiones, es cerciorarse de que la piel sobre la que se actuará se encuentra en condiciones adecuadas para evitar las quemaduras, y a tal fin no basta con preguntar a la cliente y fiarse de su respuesta, pues los conocimientos que se presumen al facultativo o técnico encargado de la aplicación, le exigen ir más allá de la subjetiva exposición realizada por la cliente...a la que corresponde probar que hizo las pruebas oportunas de piel y que utilizó una potencia adecuada a sus condiciones, agotando toda la diligencia exigible, no siendo bastante para eximir la responsabilidad la firma del consentimiento, pues, aún en ese caso, pudo haber incumplimiento de las obligaciones exigibles...»49.
1.2 En los centros y servicios no sanitarios
- En la Comunidad Valenciana , sólo se han establecido normas sanitarias que deben regir para los Establecimientos no sani- tarios dedicados a la práctica de la estética, pero nada dice de los requisitos de información y consentimiento informado50.
- La Comunidad de Aragón , ha regulado los requisitos mínimos que tienen que cumplir los centros de estética, pero tengo que advertir que, en el momento de escribir este artículo, todavía está en información pública. Deja claro que los tratamientos son con fines estéticos y el responsable del centro tiene que verificar la titulación de quien aplique la técnica, que además debe estar expuesta al público. Además exige la inscripción de estos centros en un Registro Autonómico de centros de estética. En este caso Aragón sí obliga a la información previa y Consentimiento informado por escrito. En referencia a la Información Previa: debe ser clara y comprensible, debe comprender las advertencias y contraindicaciones recogidas en el manual del usuario del equipo utilizado o ficha técnica.
En referencia al Consentimiento Informado: el contenido mínimo para la fotodepilación son los datos personales del cliente, datos del profesional que informa, explicación de la técnica a utilizar, objetivo de la técnica (beneficios y alternativa). Descripción de los riesgos típicos de la técnica, riesgos personalizados debido a las características del cliente, molestias probables y consecuencias de la técnica, declaración del usuario de haber recibido la información sobre la técnica, así como alternativas con sus pros y contras51.
Por tanto, se puede comprobar que la CA de Aragón ha regulado la actividad específica de fotodepilación y obliga a que la información al usuario tenga carácter previo y que el Consentimiento informado sea por escrito.
La Jurisprudencia se está pronunciando en las prácticas de fotodepilación, en centros no sanitarios, y cuando no existe consentimiento informado no puede determinarse la exactitud del contenido de la información. Lo mismo sucede sobre la formación adecuada y las precauciones que se deben tomar para el tratamiento, en este sentido:
- La SAP V 399/2014: Pone de manifiesto la falta de consentimiento informado y la falta de información entendiendo que: «...no se ha aportado al juicio oral elemento probatorio alguno... que acreditara que el usuario de un sistema de fotodepilación como el empleado en este caso fuera informado debidamente no de los riesgos generales del tratamiento, sino de la incompatibilidad del mismo con determinadas actividades, como pudieran ser la de estar ingiriendo cualquier clase de medicación... La denunciante... creía recordar que con motivo de la primera sesión firmó un consentimiento informado, y que con seguridad no firmó nada con motivo de la segunda sesión... Dicho consentimiento no ha sido aportado al procedimiento ni, en consecuencia, puede determinarse con exactitud el contenido de la información que pudo haberse facilitado a la denunciante...»52.
- La SAP M 757/2013 : Condena a la denunciada a tres meses de prisión por un delito de lesiones por imprudencia grave (intrusismo y falta de formación adecuada), a inhabilitación del desempeño de la profesión y pago a indemnización: Hace referencia a la formación adecuada y precauciones para el tratamiento y vigilancia por un facultativo entendiendo que: «... No se acusa a la denunciada de un delito de intrusismo profesional, sino de la aplicación de un tratamiento sin la adecuada formación y sin poner en práctica las elementales precauciones con que dicho tratamiento ha de implantarse... la propia acusada viene a reconocer la necesidad de que al menos el tratamiento esté vigilado o controlado por experto facultativo, experto facultativo que desde luego brillaba por su ausencia en el centro que nos ocupa... Constituye por tanto uno de los elementos claros de la grave imprudencia que nos ocupa, aventurarse a aplicar el tratamiento a un cliente con una máquina nueva sin adoptar una mínima precaución en relación a dicho nuevo instrumento de aplicación del tratamiento... Obsérvese que no estamos hablando de una quemadura de primer grado, como pueda ser la que produce una cerilla... sino de quemaduras de segundo grado, no leves, sino de grado medio y además en una superficie muy amplia, no en un punto concreto... no puede dudarse de la relación entre las quemaduras de segundo grado, de forma anular y en toda la zona donde se aplicó el láser, y dicho tratamiento...»53.
Puede apreciarse la importancia que tiene para la práctica de la fotodepilación la vinculación de ésta con el Derecho a la Información y el Consentimiento informado, tanto en centros sanitarios como no sanitarios.
Según hace referencia Díaz Martínez, «en los actos de medicina voluntaria es mucho más rigurosa la exigencia del deber de información para los profesionales sanitarios, sin que se puedan silenciar los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría decidir no someterse a la actuación médica, por definición innecesaria o de una necesidad relativa»54. En opinión de Díez Rodríguez «en la medicina satisfactiva o estética el contrato o vinculación con el facultativo, sin dejar de tratarse de un arrendamiento de servicios, se asimila más a un arrendamiento de obra, ya que este último asegura un resultado, ya que de lo contrario nadie se sometería a dicha intervención, por ende será preciso para dichos casos una mayor intensidad en la información que en la medicina curativa»55.
En opinión de Junquera De Estéfani «se vinculan la información y el consentimiento porque a la hora de reconocer y proteger la autonomía del paciente se contempla la necesidad de ser informado para llegar a tomar decisiones con respecto a la salud»56. En cuanto a los derechos del paciente, para Solé Resina, «son derechos subjetivos de la persona reconocidos por la ley y significan la concreción de derechos fundamentales más amplios o generales. El derecho a ser informado y a consentir el tratamiento o intervención médica es una concreción del derecho a la integridad física y psíquica de la persona, la protección de los datos relativos a la salud del paciente es una concreción del derecho a la intimidad»57.
En la misma dirección considera Junquera De Estéfani «que el derecho a la vida y la integridad física están íntimamente vinculados con el contenido del derecho a la información por parte del paciente. Porque éste trata de garantizar a los individuos que a la hora de someterse a una actuación que afecte a su físico (salud, integridad física) deben recibir información suficiente, pero el derecho a la información puede llevarnos a pensar que se deriva de estos dos derechos (vida e integridad física). Sin embargo, realmente este derecho al que nos estamos refiriendo está unido directamente a la protección de la salud que tiene entidad propia en las declaraciones y textos jurídicos»58. Considera Ramiro Avilés que el Derecho a la protección a la salud es un derecho nuclear «por un lado, tiene asignado un valor instrumental pues la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, y por otro, otros derechos como la dignidad humana, a la no discriminación, a la igualdad, al acceso a la información son los componentes integrales del derecho a la salud»59.
2. La Historia Clínica y el Historial Estético
Otro de los problemas que plantea la fotodepilación, por su falta de regulación específica, es el de la Historia clínica o el Historial Estético. Si bien es cierto, que en los centros sanitarios se rigen por la regulación básica que regula la documentación clínica «en aquellas CC.AA. que no la hayan regulado», no lo es menos que los centros no sanitarios también utilizan información sobre la salud del paciente que es necesario regular.
No se trata de profundizar en el estudio de la Historia clínica, sino más bien, comparar los requisitos mínimos de la Historia Clínica con la legislación específica de las CC.AA. que han regulado los centros sanitarios de estética y el Historial Estético en los centros no sanitarios.
En la actualidad las dos normas a nivel estatal que regulan la Historia Clínica son:
- Regulación básica de la documentación clínica que se encuentra en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre60. La Historia clínica comprende el conjunto de documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente. Entre su contenido mínimo están, entre otros, la anamnesis y la exploración física, la hoja interconsulta, los informes de exploraciones complementarias y el consentimiento informado. Su fin principal es facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia por escrito o en el soporte técnico más adecuado, de la información obtenida en todos los procesos asistenciales realizados. Es un instrumento destinado a garantizar una asistencia adecuada al paciente. El paciente tiene derecho de acceso pero no puede ejercitarse en perjuicio del derecho a terceras personas o profesionales participantes en su elaboración, éstos últimos pueden oponer mediante reserva a sus anotaciones subjetivas. El paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clínicas.
- El Real Decreto 1093/2010, de 3 de septiembre61, que hace referencia a la historia clínica resumida en el artículo 3.1 h) que es un documento electrónico, alimentado y generado de forma automática y actualizado en cada momento, a partir de los datos que los profesionales vayan incluyendo en la historia clínica del paciente.
2.1 Centros Sanitarios que han regulado la fotodepilación
Las CC.AA. de Castilla-La Mancha y Aragón, que han regulado la fotodepilación, recogen para los Centros Sanitarios la Historia Clínica. Pero existen diferencias puesto que en ambos se remiten a la Historia Clínica pero Castilla-La Mancha además recoge un diario de actividades que Aragón no recoge:
- En Castilla-La Mancha62, entre los requisitos de los centros y servicios sanitarios de medicina estética está la cumplimentación de la Historia Clínica, respetando el derecho de información a la salud y autonomía del paciente, cuyo sistema de registro y conservación es de 5 años desde el último tratamiento.
Además para los centros que realizan actividades de tecnología láser y sistemas de luz pulsada intensa recoge un Diario de Actividades, en el que tienen que figurar: fecha, nombre y apellidos del paciente, nombre del profesional que lo aplica, poten- cia aplicada e incidencias. Pero la Orden, no especifica si el documento de actividades de tecnología láser es un documento interno o tiene derecho el paciente a tener acceso a él. Por lo que considero debería entregarse copia al paciente/usuario.
- En Aragón63 se recoge entre la documentación clínica: la Historia Clínica por paciente atendido, redactada en forma legible y en consonancia con el artículo 15 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Un sistema de archivo que permita la localización rápida, la custodia segura de las historias y la recuperación de la información. Así como los documentos de información al paciente y de consentimiento informado en aquellos casos en que sea preceptivo, en cumplimiento de los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre.
2.2 Centros no sanitarios que han regulado la fotodepilación
Sólo la CA de Aragón64 ha regulado los centros de estética no sanitarios y la fotodepilación, si bien dicha regulación se encuentra en la actualidad en tramitación. La Comunidad Aragonesa ha creado una nueva figura llamada Historial Estético que deberán elaborar los centros de estética para cada usuario cuyo contenido mínimo es el siguiente: Datos de filiación y otros datos personales, antecedentes sanitarios que procedan, historial estético previo y hábitos de vida relevantes, recomendación de reconocimiento médico (si procede), posibles contraindicaciones para la aplicación de las técnicas estéticas, técnicas aplicadas en el centro y seguimiento (n.2 sesiones, revisiones de los resultados de aplicación de la técnica, efectos indeseables y/o adversos, actuaciones realizadas y medidas adoptadas ante incidencias). Además los centros dispondrán de un sistema de archivo que permita la localización rápida, la custodia segura de las historias y recuperación de la información. Se deben adoptar medidas para la seguridad y garantía de confidencia- lidad y la integridad de la documentación de acuerdo a la normativa de protección de datos.
Como puede vislumbrarse, el contenido del Historial Estético en los centros de estética en la Comunidad de Aragón, en mi opinión, es semejante a la Historia Clínica en los centros sanitarios de estética. La diferencia estriba en la petición de informes médicos (si procede), pero en definitiva, los técnicos en formación profesional están manejando datos de la salud de los clientes, lo que adquiere tal relevancia que la Comunidad de Aragón ha creado un Registro Autonómico de Centros de Estética.
CONCLUSIONES
Nuestra sociedad ha sufrido una fragmentación de derechos situados en la segunda y tercera generación de derechos, que se refieren a los derechos de igualdad de protección de la salud y los derechos de autonomía del cliente-paciente-usuario, en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas, por falta de regulación específica y el vacío legal existente en las técnicas de fotodepilación (depilación láser y Luz Pulsada Intensa) en el ámbito de la estética. Es necesario regular y delimitar las fronteras entre los centros sanitarios y no sanitarios donde se aplica, y especificar las relaciones paciente-usuario-cliente para determinar las garantías, procedimientos, obligaciones contractuales, responsabilidades, etc.
Si bien es cierto, que las CC.AA. en el ámbito sanitario han ido incorporando los requisitos mínimos de los centros y servicios sanitarios, también es cierto, que sólo Castilla-La Mancha y Aragón han regulado éstas técnicas, quedando en un vacío legal los demás ámbitos territoriales en centros y servicios sanitarios de estética. Y en los centros no sanitarios como peluquerías, gimnasios, centros de belleza, etc., sólo las CC.AA. de Valencia y Aragón, actualmente en información previa, las han regulado aunque en mayor profundidad Aragón.
El vacío legal no sólo repercute sobre el derecho de igualdad para los profesionales y consumidores, sino que también repercute sobre el derecho de protección a la salud, el derecho a ser informado, sobre el principio de autonomía, el derecho a la intimidad, el derecho al respeto de la dignidad humana de pacientes-usuarios-clientes, tanto en los centros sanitarios como en los centros no sanitarios en los que se realizan estas prácticas de fotodepilación.
Dentro de los problemas ético-jurídicos están incardinados y juegan un papel fundamental el derecho a la protección a la salud de los usuarios y consumidores, la protección del derecho de igualdad y la intervención de los poderes del Estado para solventar los problemas y llenar el vacío legal existente. Todo ello, sin olvidar que estas técnicas son prácticas en las que el cliente-paciente-usuario se somete voluntariamente, pero que no hay que perder de vista que no están exentas de contraindicaciones, posibles efectos secundarios y colaterales que pueden repercutir sobre la salud de las personas.
La frontera entre los tratamientos médicos y no médicos, aplicados por profesionales sanitarios y por otros profesionales no es clara. El manejo de los aparatos que se emplean puede corresponder a un profesional sanitario o no sanitario. Se trata de actuaciones que se realizan en el cuerpo humano y las obligaciones de información y consentimiento informado son similares. Existen diferencias entre las CC.AA. que han regulado estas técnicas, porque unas lo han regulado en mayor medida como Aragón, otras en menor medida y otras no lo han regulado.
No es baladí que, estas prácticas de fotodepilación, se realizan sobre el cuerpo humano y si no está clara la normativa en cada ámbito territorial, los profesionales y consumidores no tienen información suficiente para saber cuáles son sus derechos y obligaciones. Es necesario regular el contenido de la información, el consentimiento informado, la historia clínica o historial estético.
A tenor de lo anterior y como ejemplo, imaginemos el escenario, en un Centro no sanitario que realiza las prácticas de fotodepilación (depilación láser y Luz Pulsada Intensa), sin médico ni supervisión médica, con láser que requiere un uso especial y no se informa al cliente, y que al realizar la práctica se producen quemaduras en la cara y retina de una persona cuya causa efecto es debida a la fotodepilación. Este escenario, en mi opinión, puede provocar daños para la salud de la persona afectada (físicos y psicológicos). Es decir, lo que parece que es un simple tratamiento para eliminar el vello puede producir graves consecuencias contra la salud del cliente con secuelas irreversibles.
Por todo ello, es urgente regular estas prácticas, allí donde no exista regulación, en todos sus extremos, para que el vacío legal acerca de una técnica que puede repercutir contra el derecho de la salud, no deje indefensas a las personas que solicitan tales servicios.
2 Sociedad Española de Medicina Estética, ¿Depilación láser o fotodepilación, 2010. «Valga como curiosidad que fotodepilación en realidad es un término que abarcaría ambos tipos de depilación (láser y luz pulsada), aunque se haya popularizado para denominar a la luz pulsada y diferenciarla del láser»., accedido 15 de marzo de 2015,
(http://www.seme.org/area_seme/actualidad_articulo.php?id=1609) (http:// www.20minutos.es/noticia/652615/0/depilacion/laser/fotodepilacion/).
3 ROBLEDO, Hilario. «Depilación Médica Láser», en ROBLEDO, Hilario. Libro II, Láser: Aplicaciones en Patología Cutánea y Estética del Láser, Editorial Académica Española, 2013, pág. 250.
4 MARTÍNEZ MENCHÓN, T. y otros.. «Enfoque dermatológico del hirsutismo». Servicio de Dermatología. Hospital General Universitario. Valencia. Revista Iberoamericana de Fertilidad, Vol. 21 no 4, Julio-Agosto, 2004, pág. 273.
5 Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, España, NTP 903: Radiaciones ópticas artificiales; criterios de evaluación, 2011, redactoras, Diego Segura, B. y Rupérez Calvo M. J., págs. 1-6. y tabla 8 de la pág.5.
http://www.insht.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/NTP/NTP/ Ficheros/891a925/903w.pdf.
6 Real Decreto 881/2011, de 24 de junio, por el que se establece el título de Técnico Superior en Estética Integral y Bienestar y se fijan sus enseñanzas mínimas. (BOE núm. 176 de 23 de julio de 2011, págs. 82133-82206).
7 Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. (BOE núm. 280, de 22 de noviembre de 2003, págs. 1-29). Ver artículos 1, 2, 4, 5, 6, 40, 45 y 46.
8 Resolución de 9 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Salud Pública del Departamento de Sanidad, bienestar social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula los centros de estética, págs. 1-28. Ver Reglamento artículos. 1, 3, 4, 5,7, 30, 35, 36, 37 y anexos I, II, III. A Y III. B.
9 DÍAZ MARTÍNEZ, Ana. «El resultado garantizado o pactado en los tratamientos de medicina estética», Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 10/2011, parte comentario, pág. 2.
10 Sociedad Española de Medicina Estética. «Informe: Tratamientos de depilación con láser» - Textos científicos SEME, S. E. M. E., accedido 10 de marzo de 2015, pág. 2.
http://www.seme.org/area_pro/textos_articulo.php?id=33.
11 ROBLEDO, Hilario, Libro II, Láser: Aplicaciones en Patología..., pág. 248.
12 El País, Ediciones. «Pero oiga, ¿qué hace usted con ese láser?»... Según el Presidente de la Organización Médica Colegial, Juan José Rodríguez Sendín., El País, 21 de febrero de 2010, http://elpais.com/diario/2010/02/21/sociedad/1266706801_850215. html.
13 BORREGO-APARICI. R. y otros.. «Concepto de daño corporal y antecedentes históricos. Daño a las personas en derecho penal, civil y laboral y en el ámbito de las compañías de seguros. Valoración médica del daño, tablas y baremos de valoración», Rehabilitación (Madr), 2008, 42 (6):315-24, pág. 316 y 318.
14 MARTÍNEZ MORÁN, Narciso. «Dignidad Humana y Derechos Humanos como límite a las investigaciones biomédicas», en MARCOS DEL CANO, Ana María, (coord.) Bioética y derechos humanos, Madrid, Universidad Nacional a Distancia, 2011, pág. 155.
15 ANDORNO, Roberto, Bioética y Dignidad de la Persona, Tecnos, 1988, pág. 67.
16 JUNQUERA DE ESTÉFANI, Rafael. «El derecho a la salud: la información al paciente», en MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, MARCOS DEL CANO, Ana M. y JUQUERA DE ESTÉFANI, Rafael (coords.) Derechos humanos: problemas actuales: estudios en homenaje al profesor Benito de Castro Cid, Volumen II, Madrid, Universitas, 2013, pág. 1039.
17 Declaración de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución 217 A (iii) de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948 artículo 25.
18 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01). Diario Oficial de la Unión Europea núm. 83, de 30 de marzo de 2010, páginas 389 a 403, artículos 1, 8, 15, 35, 38, 51 y 52.
19 CRISTOBAL DE GREGORIO, Josu. «Reconocimiento y Protección Internacional de los Derechos Humanos», en MARCOS DEL CANO, Ana María (Coord.), Derechos Humanos y Trabajo Social, Madrid, Universitas, 2014, pág. 166.
20 Constitución Española. (BOE núm.311, de 29 de diciembre de 1978, pág. 29313 a 29424), artículos 36 y 43
21 Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. (BOE núm. 254, de 23 de octubre de 2003 pág. 37900), Corrección de errores: (BOE número 162, de 6 de Julio de 2004. Pág. 24840).
22 Orden de 12 de abril de 2007, del Departamento de Salud y Consumo, por la que se regulan los requisitos mínimos para la autorización de centros y servicios sanitarios en la Comunidad Autónoma de Aragón. (BOA núm. 49, de 27 de abril de 2007), anexo I, artículo 3.f) y 6.
23 Orden de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad, de los requisitos técnico-sanitarios de los centros y servicios de medicina estética., Castilla-La Mancha., (DOCM Núm. 101- Fasc. IV. 15858 a 15862. de 16 de mayo de 2008), artículo 2,3, 8.4, 9 y 10.
24 Decreto 27/2003, de 1 de abril, del Consell de la Generalitat Valenciana, regulador de las Normas Sanitarias que deben regir para los Establecimientos No Sanitarios dedicados a las prácticas de Estética. (DOGV núm. 4476, de 3 de abril de 2003, pág. 9827- 9832), preámbulo, artículos 1, 2, 6.2, 6.4 y 11.
25 Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, Por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética., (BOA núm. 124 de 1 de julio de 2015), preámbulo y artículos 27 y 28.
26 Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios.
27 Ibídem.
28 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. (BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002. Pág. 40126-40132), artículos: 1, 2, 3, 8, 10, 14 y 15.
29 MARTÍNEZ MENCHÓN, T. y otros.. «Enfoque dermatológico del hirsutis...», op. cit. pág. 273.
30 RUIZ JIMÉNEZ, Juana. «Derecho a la Información y Consentimiento Informado», en SERRANO GIL, Alfonso. (coord.), Manual de enfermería legal y forense, Ediciones Díaz de Santos, segunda edición 2012, pág. 139.
31 Audiencia Provincial Zaragoza, (Sección 3). N.2 Recurso 130/2014. Sentencia núm. 00160/2014, de treinta y uno de Julio.
32 Comunidad Autónoma de Aragón, Orden de 12 de abril de 2007, del Departamento de Salud y Consumo. (BOA, núm. 49, de 27 de abril de 2007).
33 Orden de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad..., artículo 2,3, 8.4, 9 y 10.
34 Audiencia Provincial Gijón, (Sección 7), N.2 Recurso: 16/2013. Sentencia 529/2013, de fecha 30 de diciembre.
35 Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética., (BOA núm. 124 de 1 de julio de 2015), artículos: 28. d), 2 y 4.
36 Ibídem.
37 Decreto 27/2003, de 1 de abril...Ver Preámbulo, artículos 1,2, 6.2, 6.4 y 11.
38 SALVAT PUIG, Juan. «¿Cómo debe dar la información el sanitario?», en SANZ MULAS, Nieves (coord.) Relevancia jurídica del consentimiento informado en la práctica sanitaria: responsabilidades civiles y penales, Granada, Comares, 2012, pág. 12.
39 MARTÍNEZ MORÁN, Narciso. «Derechos Sociales y crisis del Estado del Bienestar», en MARTÍNEZ MORÁN, Narciso, MARCOS DEL CANO, Ana María, JUNQUERA DE ESTÉFANI, Rafael, (coords.) Derechos humanos: problemas actuales: estudios en homenaje al profesor Benito de Castro Cid, Volumen II, Universitas, Madrid, 2013, págs. 1235-1236.
40 BASTIDA FREIJEDO, Francisco José. «El Derecho a la autonomía del paciente como contenido de derechos fundamentales», en XIOL RÍOS, Juan Antonio y BASTIDA FREIJEDO, Francisco José, Autonomía del paciente, responsabilidad patrimonial y derechos fundamentales, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2012, pág. 220.
41 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. «Derechos y Deberes de los Pacientes», en REBOLLO DELGADO, Lucrecio y GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda, Biomedicina y Protección de Datos, Madrid, Dykinson, 2008, págs. 254-259.
42 XIOL RÍOS, Juan Antonio. «La responsabilidad patrimonial de la Administración y el Derecho de Autodeterminación del Paciente», en XIOL RÍOS, Juan Antonio y BASTIDA FREIJEDO, Francisco José, Autonomía del paciente, responsabilidad patrimonial y derechos fundamentales, Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2012, pág. 32.
43 SANZ MULAS, Nieves. «Relevancia Penal del consentimiento informado del paciente», en SANZ MULAS, N. (coord.) Relevancia jurídica del consentimiento informado en la práctica sanitaria: responsabilidades civiles y penales, Granada, Comares, 2012, pág. 50.
44 DÍEZ RODRÍGUEZ, José Ramón. «El Derecho del paciente a conocer y decidir: ¿Quién decide?», en MARCOS DEL CANO, Ana María, Bioética y derechos humanos, Madrid, Universidad Nacional a Distancia, 2011, págs. 290 y 295.
45 SOLÉ RESINA, Judith. «Los derechos del paciente: marco normativo y principios básicos de la regulación vigente», en DÍEZ-PICAZO, Luis (coord.) Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor José María Miquel, Aranzadi, 2014, pág. 3432.
46 Orden de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad..., artículo 2,3, 8.4, 9 y 10.
47 Orden de 12 de abril de 2007, del Departamento de Salud y Consumo..., anexo I, artículo 3, f) y 6.
48 Audiencia Provincial Logroño, (Sección 1), N.2 Recurso: 482/2012. Sentencia núm. 134/2014, de fecha 14 de mayo.
49 Audiencia Provincial de Navarra, (Sección 3), N.2 Recurso: 217/2014. Sentencia 166/2014, de fecha 30 de junio. Resumen: Responsabilidad por quemaduras causadas en un tratamiento de depilación con láser.
50 Decreto 27/2003, de 1 de abril..., preámbulo, artículos 1, 2, 6.2, 6.4 y 11.
51 Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética., (BOA núm. 124 de 1 de julio de 2015), artículos 2 y 34-36.
52 Audiencia Provincial Valencia, (Sección 3), N.2 Recurso: 208/2014. Sentencia 399/2014, de fecha 13 de junio.
53 Audiencia Provincial Madrid, (Sección 16), N.2 Recurso: 442/2013. Sentencia 757/2013, de fecha 11 de noviembre.
54 DÍAZ MARTÍNEZ, Ana. «El resultado garantizado o pactado...), pág. 1.
55 DÍEZ RODRÍGUEZ, José Ramón. «El Derecho del paciente a conocer y decidir: ¿Quién decide?», en MARCOS DEL CANO, Ana María, Bioética y derechos humanos, Madrid, Universidad Nacional a Distancia, 2011, pág. 295.
56 JUNQUERA DE ESTÉFANI, Rafael. «El derecho a la salud: la información al...», cit., pág. 1044.
57 SOLÉ RESINA, Judith. «Los derechos del paciente: marco normativo y principios básicos de la regulación vigente», en DÍEZ-PICAZO, Luis (coord.) Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor José María Miquel, Aranzadi, 2014, pág. 3431.
58 JUNQUERA DE ESTÉFANI, Rafael. «El derecho a la salud: la información al...», cit., pág. 1039.
59 RAMIRO AVILÉS, Miguel A. Derecho a la protección de la salud y los derechos de los Pacientes, Instituto de Derechos Humanos «Bartolomé de las Casas». Universidad Carlos III de Madrid, 2010, accedido 2 de mayo de 2015, pág. 1.
http://www.tiempodelosderechos.es/docs/abr10/derechoProteccionSalud.pdf.
60 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica..., artículos 1, 2, 3, 8, 10, 14, 15, 16, 17, 18 y 19.
61 Real Decreto 1093/2010, de 3 de Septiembre, por el que se aprueba el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos en el Sistema Nacional de Salud. (BOE núm. 255, de 16 de septiembre de 2010, págs. 78742 a 78767), artículo 3.1.h), 3.4 y anexo VIII.
62 Orden de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad..., artículo 2,3, 8.4, 9 y 10.
63 Orden de 12 de abril de 2007, del Departamento de Salud y Consumo..., anexo I, artículos 3, f) y 6.
64 Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética., (BOA núm. 124 de 1 de julio de 2015), artículos 34-36.
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Legislación
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- Orden de 18 de junio de 2015, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el funcionamiento de los centros de estética. (BOA núm. 124 de 1 de julio de 2015).
- Resolución de 9 de diciembre de 2014, de la Dirección General de Salud Pública del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia, por la que se somete a información pública el Proyecto de Decreto del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula los centros de estética. http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/Departamentos/ SanidadBienestarSocialFamilia/Sanidad/Noticias/Proyecto%20 Decreto.pdf
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA. Orden de 18 de abril de 2008, de la Consejería de Sanidad, de los requisitos técnicosanitarios de los centros y servicios de medicina estética. (D. O. C. M. Núm. 101- Fasc. IV. 15858 a 15862, de 16 de mayo de 2008).
COMUNIDAD AUTÓNOMA VALENCIANA. Decreto 27/2003, de 1 de abril, del Consell de la Generalitat Valenciana, regulador de las Normas Sanitarias que deben regir para los Establecimientos No Sanitarios dedicados a las prácticas de Estética. (DOGV núm. 4476, de 3 de abril de 2003).
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA, 1978. (BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978).
DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) de 10 de diciembre de 1948.
LEY 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. (BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002).
LEY 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias. (BOE núm. 280, de 22 de noviembre de 2003).
REAL DECRETO 881/2011, de 24 de junio, por el que se establece el título de Técnico Superior en Estética Integral y Bienestar y se fijan sus enseñanzas mínimas. (BOE núm. 176 de 23 de julio de 2011).
REAL DECRETO 1093/2010, de 3 de Septiembre, por el que se aprueba el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos en el Sistema Nacional de Salud. (BOE núm. 255, de 16 de septiembre de 2010).
REAL DECRETO 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios. (BOE núm. 254, de 23 de octubre de 2003), Corrección de errores (BOE número 162, de 6 de julio de 2004).
Jurisprudencia
AUDIENCIA PROVINCIAL NAVARRA, (Sección 3), n.2 recurso: 217/2014. Sentencia 166/2014, de fecha 30 de junio.
AUDIENCIA PROVINCIAL GIJÓN, (Sección 7), n.2 recurso: 16/2013. Sentencia 529/2013, de fecha 30 de diciembre.
AUDIENCIA PROVINCIAL LOGROÑO, (Sección 1), n.2 recurso: 482/2012. Sentencia núm. 134/2014, de fecha 14 de mayo.
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID, (Sección 16), n.2 recurso: 442/2013. Sentencia 757/2013, de fecha 11 de noviembre.
AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA, (Sección 3), n.2 recurso: 208/2014. Sentencia 399/2014, de fecha 13 de junio.
AUDIENCIA PROVINCIAL ZARAGOZA, (Sección 3), n.2 recurso 120/2014. Sentencia núm. 00160/2014, de fecha 31 de julio.
SuSana RamíRez Bello1
Investigadora (doctoranda) en la Escuela de Doctorado de la
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), programa en
Derecho y Ciencias Sociales
1 en Derecho por la UNED. Máster Universitario en Derechos Fundamentales en la Especialidad en Derechos Humanos y Bioderecho por la UNED. Investigadora (doctoranda) en la Escuela de Doctorado de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), programa en Derecho y Ciencias Sociales y Abogada en ejercicio.
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Copyright Universidad Nacional de Educacion a Distancia (UNED) 2015
Abstract
Photodepilation (laser hair removal and Intense Pulsed Light or IPL) is performed in two specific professional fields: medical centers and other not health related centres such a hairdressers, gyms, beauty salons, etc. In Spain there is a loophole to regulate this field. Only Aragon and Castilla-La Mancha have regulated these techniques in medical centres and health services while Valencia and Aragon have regulated these techniques in non-health centers. The rights and obligations are similar in both, health centres and in non-health centres. Burns and scars are effects that patients-users-customers may suffer and whose impact could lead to, possible, physical and psychological damage. For this reason, there are several cases sentenced in the Spanish Court. At the same time, they are emerging consumer organizations requesting regulations to protect them. The objective of this paper is to analyze the ethical and legal problems of rights and obligations and the legal consequences of these techniques through both health and non-health centers. The results show that our society has suffered fragmentation on equal rights and autonomy, on the second and third generation, in the area of the Autonomous Communities. This is due to the lack of specific regulations and the need to regulate these practices throughout the country.
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