LA PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA ABOGACÍA

Abstract

The legalization of proceeds of crime and the difficulty of identification once they are integrated into the heritage of the active subject and become part of the legal traffic, has caused rules that impede the realization of the criminal conduct rules, Preventive standards. In this context, and as a consequence of the transposition of a European Directive, the first Law on the prevention of money laundering was approved, aimed at those subjects who, through their professional activity, could facilitate money laundering. The following lines are framed in the study of the obligations imposed by the spanish legislation on the prevention of money laundering to the lawyer (Law 10/10, april 28), and their compatibility with the advocacy. Basically, we will analyze the respect of the law to one of the basic principles of the practice of the advocacy in Spanish law, professional secrecy, lawyer-client trust and, in what may also affect, respect for the right of defense (art. 24 CE).

Headnote

Resumen: La legalización de las ganancias procedentes del delito y la dificultad que entraña su identificación una vez que se integran en el patrimonio del sujeto activo y pasan a formar parte del tráfico legal, ha provocado que se hayan establecido normas que impidan la realización de la conducta delictiva, normas de tipo preventivo. En este contexto y consecuencia de la trasposición de una Directiva Europea se aprobó la primera ley sobre prevención de blanqueo de capitales dirigida a aquellos sujetos que, con su actuación profesional, podrían facilitar el blanqueo de capitales. Las líneas que se siguen a continuación se encuadran en el estudio de las obligaciones impuestas por la normativa española de prevención del blanqueo de capitales al Abogado (Ley 10/10, de 28 de abril), y su compatibilidad con el desempeño de la profesión de la Abogacía. Básicamente, analizaremos el respeto de la citada norma a uno de los principios básicos del ejercicio de la Abogacía en el derecho español, el secreto profesional, la confianza abogado-cliente y, en lo que pueda afectar, el respeto al derecho de defensa previsto en el art. 24 CE.

Abstract: The legalization of proceeds of crime and the difficulty of identification once they are integrated into the heritage of the active subject and become part of the legal traffic, has caused rules that impede the realization of the criminal conduct rules, Preventive standards. In this context, and as a consequence of the transposition of a European Directive, the first Law on the prevention of money laundering was approved, aimed at those subjects who, through their professional activity, could facilitate money laundering. The following lines are framed in the study of the obligations imposed by the spanish legislation on the prevention of money laundering to the lawyer (Law 10/10, april 28), and their compatibility with the advocacy. Basically, we will analyze the respect of the law to one of the basic principles of the practice of the advocacy in Spanish law, professional secrecy, lawyer-client trust and, in what may also affect, respect for the right of defense (art. 24 CE).

Palabras clave: Blanqueo de capitales, Abogado, Secreto profesional, Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo (LPBC).

Key words: Money laundering, lawyer, professional secrecy, Executive Service of Prevention of Money Laundering (SEPBLAC), Law of Prevention of Money Laundering and Terrorist Financing (LPBC).

Recepción original: 13/03/2017

Aceptación original: 29/03/2017

Sumario: I. Consideraciones previas. II. Obligaciones Impuestas por la LPBC al Abogado. III. Excepciones contempladas en el artículo 22 LPBC. IV. Funciones del Abogado. IV.A Definición y Funciones del Abogado. IV.B El asesoramiento jurídico. V. El secreto profesional. VI. A modo de conclusión.

I.CONSIDERACIONES PREVIAS

La actividad de blanqueo de capitales consistente en la legalización del dinero o bienes procedentes del tráfico ilícito, ha sido una constante preocupación tanto a nivel internacional como nacional. En este sentido, se han arbitrado no solo medidas de carácter represivo, tipificación del blanqueo de capitales como delito dentro del Código Penal Español sino también, y para evitar tales conductas delictivas, se han establecido medidas de tipo preventivo1.

Estas medidas preventivas se encuentran actualmente reguladas en nuestra legislación mediante la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo de 28 de abril de 2010 (en adelante, LPBC). Esta Ley impone una serie de obligaciones a diversos sujetos que podrían, con su actuación profesional, contribuir a la legalización de ganancias procedentes del delito. A continuación, nos centraremos en las obligaciones establecidas por la norma al Abogado y la excepción contemplada en el art. 22 LPBC.

II.OBLIGACIONES IMPUESTAS POR LA LPBC AL ABOGADO.

La vigente LPBC tiene como finalidad proteger la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de una serie de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales2. Entre los destinatarios de tales obligaciones nos encontramos con el Abogado3, pero no en cualquier actuación profesional, sino únicamente cuando realicen algunas de las actividades específicamente tasadas en la Ley. En concreto, estarán sujetos a las obligaciones que establece la LPBC cuando participen en: 1) Concepción, 2) Realización o, 3) Asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a: a) compraventa de inmuebles o entidades comerciales, b) la gestión de fondos valores u otros activos, c) la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o cuentas de valores, d) la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o e) la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trusts), sociedades o estructuras análogas, y f) cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria4.

En todos estos supuestos, el Abogado se encuentra obligado a: realizar labores de identificación del cliente, conocimiento de su propósito de negocio y seguimiento de la relación de negocio que entablen (arts. 3 a 7). Estas medidas normales de diligencia debida podrán en su caso ser simplificadas (art. 9), o bien medidas reforzadas (art. 11), según el riesgo de blanqueo que presente el cliente o la operación. Además, existe obligación de examen especial y de comunicación al Servicio Ejecutivo de Prevención de Blanqueo de Capitales (en adelante, SEPBLAC) de cualquier hecho y operación que, tras el examen especial citado, presente indicio o certeza de que está relacionado con blanqueo de capitales. En dichos casos, deberán abstenerse de ejecutar las operaciones (arts. 17, 18 y 19). También, comunicarán las operaciones que se determinen reglamentariamente (art. 20), facilitarán la documentación requerida por la Comisión de Prevención de Blanqueo, estarán afectos por una prohibición de revelación y obligados a la conservación de documentos y, a la adopción de medidas de control interno (arts. 24, 25, 26).

La LPBC, sin perjuicio de lo señalado, dispone que los Abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente5. Además, se recogen una serie de excepciones a las reseñadas obligaciones que trataremos a continuación.

III.EXCEPCIONES CONTEMPLADAS EN EL ART. 22 LPBC

El art. 22 LPBC establece que «Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica a favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos. Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente».

De lo dispuesto en este precepto extraemos lo siguiente:

1.No se encuentra obligado el Abogado a abstenerse de entablar relaciones de negocio con aquellos clientes con quienes no haya podido aplicar las medidas de diligencia debida6.

2. No existe obligación de comunicar al SEPBLAC cualquier hecho u operación respecto a los que, tras el examen especial del art. 17, exista indicio o certeza de que el cliente está relacionado con el blanqueo de capitales (art. 18.1)7.

3. No existe obligación para los abogados de facilitar la documentación e información que la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias o sus órganos de apoyo les requieran para el ejercicio de sus competencias (Art. 21.1).

Sin embargo estas excepciones se dan únicamente con respecto a:

1. La información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente.

2. Desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos.

3. El asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.

En el resto de supuestos, los Abogados se encuentran obligados por los artículos 7.3, 18 y 21 de la Ley. Parece que las excepciones se dan respecto a los que podríamos llamar, a nuestro entender y a simples efectos ilustrativos, «abogados procesalistas».

Estas excepciones se deben exclusivamente a la salvaguarda tanto del secreto profesional como del derecho de defensa propiamente dicho, derecho fundamental recogido en la Constitución Española que se pone de manifiesto, sin lugar a dudas, en el momento en que el asesoramiento de un Abogado a un cliente se realiza respecto a un procedimiento judicial.

Blanco Cordero ha interpretado los supuestos excluidos de la obligación de comunicación e información para el Abogado y, afirma que quedan excluidas las siguientes: 1) La actividad de defensa en cualquier proceso judicial. Las actividades de asesoramiento y representación en juicio quedan al margen de las obligaciones del abogado en materia de blanqueo de capitales. Se dice incluso que queda fuera de cualquier proceso, no solamente judicial, en el que esté vigente el derecho de defensa como garantía del derecho a un proceso justo, sino que este proceso puede ser de carácter administrativo sancionador o judicial; 2) También, afirma el autor, queda excluido el asesoramiento preventivo, esto es, todo asesoramiento que se refiera a la posible incoación de procesos penales o expedientes administrativos. A este respecto, al margen de lo manifestado por Blanco Cordero, entendemos que cualquier asesoramiento podría entenderse amparado por esta excepción alegando que puede ser previo a un futuro y eventual proceso o precisamente, para evitarlo; y 3) El asesoramiento jurídico posterior a la realización de las transacciones con el fin de determinar la posición jurídica del cliente. Esto comprende la posible responsabilidad que se pueda derivar de las mismas, tanto para el supuesto de que se haya incoado algún procedimiento o no se haya llegado a incoar, o procesos por eventuales infracciones. Dicho asesoramiento puede llegar a la conclusión de que la transacción es lícita, en cuyo caso el abogado no habrá apreciado indicios de blanqueo y no está obligado a comunicar. Si concluye que la transacción es ilícita o conoce hechos constitutivos de indicios de blanqueo, también quedara exento de la obligación de comunicar porque se trata de un asesoramiento previo a la incoación de un procedimiento8.

El asesoramiento, actividad sujeta a las obligaciones de la LPBC, es el que, junto con el ejercicio del derecho de defensa en un procedimiento judicial, mayoritariamente se ve afectado por la excepción. No existe duda de la motivación que yace en la inclusión de las excepciones previstas en el art. 22. Si bien, lo que nos planteamos es si con la salvedad prevista en este precepto ya se encuentran salvaguardados, es decir, si, fuera de las excepciones que recoge la LPBC en el citado precepto, el cumplimiento por el Abogado de las obligaciones, podría dar lugar a la vulneración de la obligación de secreto profesional o a algún derecho fundamental. Para ello, debemos detenernos en las funciones típicas del Abogado, cuáles de las mismas se encuentran protegidas por el secreto profesional y, si sólo puede entenderse vulnerado el derecho de defensa en los supuestos que la Ley ha exceptuado a través de su art. 22.

IV.FUNCIONES DEL ABOGADO

IV.A) Definición y funciones del Abogado

El Abogado como colaborador necesario de la función jurisdiccional que desempeña en el ejercicio de su profesión y en defensa de su cliente, contribuye activamente a mejorar e incrementar la calidad de la Justicia. La propia Constitución consagra en su artículo 24 el derecho de los ciudadanos a la defensa y asistencia letrada. Esta función, atribuida en exclusiva a la Abogacía y desarrollada por la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 542 y siguientes), se inspira en una serie de principios ampliamente desarrollados y reforzados por el Estatuto General de la Abogacía9.

En la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) se contempla una definición de Abogado: «Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico» (Art. 542.1).

En el mismo sentido se pronuncia la Ley 34/2006 de 30 de octubre de acceso a las profesiones de Abogacía y Procurador de los Tribunales refiriéndose al Abogado: «(...) como colaboradores en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el fin de garantizar el acceso de los ciudadanos a un asesoramiento, defensa jurídica (...)» (Art. 1).

Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al Abogado como «Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico».

De todas las definiciones plasmadas, parece que son dos esencialmente las funciones del Abogado que conforman su definición:

- La defensa en procedimientos de toda clase.

- El asesoramiento o consejo jurídico.

Como ya hemos señalado, la defensa en todo tipo de procedimientos está excluida de las obligaciones de la LPBC. No ocurre lo mismo con el asesoramiento, el cual se encuentra afectado por dichas obligaciones. Sánchez Stewart ha afirmado que «(...) La dedicación de los Abogados a una o a otra función ha sido desigual. Mientras que a la defensa se han dedicado la mayor parte de los Letrados, el asesoramiento ha sido mirado como un hermano menor, como algo accesorio, al no ser función exclusiva por poder ejercerla otros operadores jurídicos, se ha llegado a pensar que no es ni siquiera propia de la Abogacía»10.

Efectivamente, con la interpretación anterior, podría concluirse que las funciones establecidas por la LPBC son respetuosas con el derecho al secreto profesional del cliente y en consecuencia con los derechos fundamentales relacionados, puesto que los Abogados estarían obligados cuando realizasen funciones que no le son propias.

A pesar de lo anterior, el Código Deontológico de la Abogacía Española establece, con la finalidad de justificar el establecimiento de normas de comportamiento para el Abogado, que sus funciones van mucho más allá que la defensa propiamente dicha en un procedimiento judicial de cualquier clase. Además, al referir la necesaria independencia e imparcialidad que deben primar en el ejercicio de sus funciones, recoge que «El Abogado informa a su cliente de su posición jurídica, de los distintos valores que se ponen en juego en cualquiera de sus acciones u omisiones, proveyéndole de la defensa técnica de sus derechos y libertades frente a otros agentes sociales, cuyos derechos y dignidad personal han de ser también tenidas en cuenta, y esta tan compleja como unívoca actuación del Abogado sólo sirve al ciudadano y al propio sistema del Estado de Derecho si está exenta de presión, si el Abogado posee total libertad e independencia de conocer, formar criterio, informar y defender, sin otra servidumbre que el ideal de Justicia. En ningún caso debe actuar coaccionado ni por complacencia »11.

Desde luego, el Abogado no se encuentra obligado a comunicar indicios al SEPBLAC cuando actúe en defensa de un cliente en cualquier clase de procedimiento jurídico, pero, sí se encuentra obligado cuando asesore al cliente en algunas de las operaciones recogidas en la LPBC. Pues bien, son funciones propias del Abogado, por ejemplo, informar al cliente de su posición en la sociedad desde un punto de vista jurídico, con todo lo que ello conlleva, sin necesidad de que se refiera a un procedimiento judicial. Por ello, el cliente del Abogado deberá conocer que en algunas de las funciones que este profesional desempeña, no está sometido al secreto profesional, lo cual podría generar cierta desconfianza y comprometer el derecho de defensa.

Por su parte, el Código Deontológico Europeo establece que, en una sociedad basada en el respeto al Estado de Derecho, el Abogado cumple un papel esencial. Sus obligaciones no se limitan al fiel cumplimiento de lo encomendado por su cliente. En un Estado de Derecho, el Abogado debe servir los intereses de la Justicia así como los derechos y libertades que se le han confiado para defenderlos y hacerlos valer. Su deber no consiste únicamente en abogar por la causa de su cliente sino igualmente, en ser su asesor. El respeto de la función del Abogado es una condición esencial del Estado de Derecho y de una sociedad democrática12.

A la vista de lo expuesto, procede que examinemos si el asesoramiento relacionado con un procedimiento judicial, es la única forma de asesoramiento que debe estar protegida por el secreto profesional y que garantiza el derecho de defensa.

IV.B) Asesoramiento jurídico

Sánchez Stewart recoge la definición que del concepto «asesor» se contiene en el Diccionario de la Real Academia, «asesor es aquel que da consejo y dictamen profesional». La inclusión en la legislación española del termino asesoramiento al trasponer la norma comunitaria modificó la dicción de la Directiva Europea y, fue más allá13.

Como vemos, es precisamente la inclusión en la legislación española del término «asesoramiento» entre las actividades a las que se encuentran sujetos los Abogados, lo que nos obliga al estudio del concepto. En este sentido, debemos determinar si el concepto de asesoramiento se encuentra dentro de las funciones típicas del Abogado y por tanto, cubiertas por el secreto profesional.

Por su parte, Redondo Hermida ha recogido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 23 de noviembre de 2004 ha afirmado, en relación al «asesoramiento jurídico», que, «La expresión «asesoramiento jurídico» no presenta en sí ninguna dificultad de interpretaci?n, de modo que no procede considerar que solamente contempla los dict?menes elaborados en el contexto de procedimientos judiciales (...)?. Es por ello que, el autor afirma la sencillez en la interpretaci?n del concepto ya que no se restringe a la actuaci?n forense. Debido a su claridad, trae a colaci?n el concepto de asistencia jur?dica que se ofrece en la p?gina oficial del Colegio de Abogados de Par?s: ?aconseja y orienta para asegurar el buen fin de las negociaciones (...) Redacta contratos de trabajo, estatutos sociales, arrendamientos, cesiones de fondo de comercio, transacciones (...) Evita los pleitos, ayudando a encontrar soluciones amigables de los conflictos14?.

Con la interpretaci?n anterior observamos que no se restringe el asesoramiento a un procedimiento judicial, sino que el concepto incluye numerosas actuaciones del Abogado15.

En consecuencia, cabr?a un asesoramiento jur?dico que no termine en un procedimiento judicial, que no sea previo al mismo y que ni siquiera se refiera a un procedimiento, por lo que no goce de la exenci?n prevista en el art. 22 LPBC.

No existe en ninguna de las definiciones estudiadas, una diferencia entre el asesoramiento jur?dico que se presta en relaci?n a un procedimiento judicial, y el asesoramiento jur?dico que se presta en la realizaci?n de cualquier tipo de negocio sometido por el cliente al Abogado, entre los que se incluyen, sin lugar a dudas, las compraven14 tas de inmuebles, la gestión de fondos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, etc. A mayor abundamiento, en el Código Deontológico se establecen los valores que deben primar en el ejercicio de la función de la Abogacía, sin hacer distinción de ningún tipo: «La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión. El Abogado debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, respeto a la parte contraria, guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y si cualquier Abogado así no lo hiciere, su actuación individual afecta al honor y dignidad de toda la profesión16». Tampoco se limita a la defensa la función de la Abogacía a nivel Europeo, cuando se afirma que el deber del Abogado es ser el asesor del cliente17.

Y si la función del Abogado integra todos estos conceptos, lo mismo ocurre con el secreto profesional, que opera para todos estos conceptos, sin que sea posible distinguir que determinadas funciones del Abogado estén cubiertas por el secreto profesional pero no todas. Afirmar lo contrario podría generar cierta inseguridad jurídica al ciudadano.

Si el asesoramiento es función típica del Abogado, ¿por qué la Ley entiende que no lo debe proteger en relación a determinadas actividades? ¿Es la LPBC plenamente garantista con los derechos fundamentales del ciudadano?

Un sector de la doctrina reconoce que no siempre es fácil distinguir el asesoramiento jurídico relacionado con un procedimiento, de la gestión jurídica. Veamos el siguiente ejemplo ofrecido por el autor D. Nielson Sánchez Stewart (en orden a observar la posible distinción): «Hoy el cliente no se contenta con la simple opinión del Abogado. Desea hacer en su compañía todo el recorrido, a veces difícil y largo, desde que se plantea su problema hasta su solución. Así, el que se acerca a un despacho profesional con el objeto de recabar opinión sobre cuál es la mejor manera, desde el punto de vista jurídico, de emprender un negocio, con su hermano para la venta de artículos al por menor, no desea salir de ese despacho con un estudio plasmado en antecedentes, consideraciones y conclusiones sino con los medios para llevar adelante su iniciativa. Y así, si se le aconseja que lo mejor, desde el punto de vista civil, mercantil y fiscal, es, por ejemplo, organizarse societariamente, a través de la constitución de una sociedad limitada, desea que se le asesore en la redacción de los estatutos de la entidad, que se le aconseje sobre los diferentes pactos sociales, que se redacte la minuta de la escritura de constitución, que se le acompañe físicamente a la notaría donde se ha de otorgar, etc (...). Lo mismo cabe decir cuando el cliente acude a un Abogado para ser asesorado sobre la viabilidad de la compra de un inmueble. Tampoco desea que su relación acabe en la elaboración de un dictamen. Quiere del Abogado algo más: que se le redacte el contrato, que se negocien sus cláusulas, que se supervise el instrumento que se firma y se compruebe que es exactamente el que ha redactado y que responde a la voluntad de las partes. Todas estas actividades son propias del Abogado y buena prueba de ello es que aparecen detalladas y relacionadas en los baremos de honorarios que aprueban los Colegios18».

En las actividades citadas en los reseñados ejemplos, si el Abogado tuviera conocimiento de la existencia de indicios de actividades sospechosas por parte de su cliente, deberá comunicarlo al SEPBLAC, es decir, deberá denunciar a su cliente, puesto que en caso contrario podrá ser objeto de la imposición de la correspondiente sanción administrativa por incumplimiento.

Una vez delimitado lo que debe entenderse por asesoramiento y las distintas funciones del Abogado, es importante saber qué concretas funciones del Abogado se encuentran protegidas por el secreto profesional. Todo ello con la finalidad de esclarecer si las excepciones contenidas en la LPBC son suficientes para proteger este derecho y en consecuencia, los derechos fundamentales afectados por él.

V.EL SECRETO PROFESIONAL

Las normas sobre blanqueo de capitales, en cuanto imponen al Abogado el deber de comunicar al SEPBLAC, determinadas operaciones de sus clientes, supondrían una excepción al deber de secreto profesional establecido en el artículo 542.319 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía y el artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía Española. Como ya hemos apuntado más arriba, el artículo 22 LPBC, tras hacer referencia a los deberes de información y colaboración con el SEPBLAC establece: «Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente ley, los Abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente20».

Efectivamente, las obligaciones de los Abogados son de identificación, información y de control interno. La realidad es que las obligaciones de información pueden configurarse como verdaderas denuncias ante el SEPBLAC, órgano íntimamente relacionado con quienes están posteriormente encargados de perseguir la posible comisión de un delito de blanqueo de capitales.

La Abogacía es una profesión singular que se encuentra sujeta al derecho-deber del secreto profesional y es por ello que el art. 22 establece la salvaguarda antedicha. Si bien, el establecimiento de las obligaciones de información a los Abogados, es una fuente de distintas interpretaciones en orden a entender esta obligación compatible con la función de Abogado y su deber de secreto. El propio Consejo General de la Abogacía Española se ha sumado a esas interpretaciones. A continuación, plasmaremos la interpretación que realiza el órgano experto del Consejo General de la Abogacía Española, para garantizar la cohesión entre las obligaciones establecidas en la LPBC y las funciones de Abogado protegidas por el secreto profesional.

Según la Comisión Especial de Prevención del Consejo General de la Abogacía, «la interpretación que, en principio, parece desprenderse del artículo 22 de la Ley 10/2010, es la siguiente:

a) En aquellos casos en los que la actuación del Abogado se limite a analizar la posición jurídica de su cliente, a defenderlo en procesos judiciales o a asesorarlo sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, prima el deber de mantener el secreto profesional.

b) Cuando lo que se solicita del Abogado es su participación activa en alguna de las formas previstas en la norma (concepción de transacciones, gestión de fondos, creación de empresas...) no existe el deber de secreto profesional que está previsto para las funciones propias del Abogado que son defensa y asesoramiento siempre en exclu- sivo beneficio del cliente. Y en tales casos, de conformidad con la Ley, si tiene certeza o aprecia indicios de blanqueo de capitales, debe comunicar la operación, por iniciativa propia, al Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales, en los términos que establece la norma.

Existe una zona difusa en relación al asesoramiento, una de las funciones propias del Abogado, que puede resolverse atendiendo al tiempo en que se presta. Si el asesoramiento es posterior a la ejecución de cualquiera de las actividades que lo constituyen en sujeto obligado para determinar sus consecuencias jurídicas, todo lo que conozca está sujeto al secreto profesional. Si, por el contrario, su actuación es previa y al asesoramiento se une la gestión, no puede alegarse».

Se recuerda por el órgano experto en la materia del Consejo General de la Abogacía que, el secreto profesional no está establecido en beneficio de quienes ejercen la Abogacía sino para proteger el derecho a la defensa o a la intimidad del cliente. Además, finaliza afirmando la posibilidad de la existencia de situaciones en que se planteen dudas al Abogado, en relación a si una determinada situación está comprendida en el supuesto de la norma o si, por el contrario, debe quedar amparada por el secreto profesional. La solución que se contempla en tales casos, es plantear la cuestión al Decano, en los términos previstos en el artículo 5.821 del Código Deontológico de la Abogacía Española22.

VI.A MODO DE CONCLUSIÓN

A pesar de la distinción efectuada por la Comisión de Prevención del Consejo General de la Abogacía, el asesoramiento jurídico debería estar protegido por el secreto profesional en cualquiera de los dos supuestos diferenciados y que hemos recogido más arriba, independientemente del momento en que se acuda al experto en leyes. Con ello, protegeríamos la confianza que prima en la relación abogadocliente fundamento del derecho-deber de secreto profesional y garantía a su vez, para el correcto ejercicio del derecho de defensa.

De lo expuesto se deduce que, la normativa de prevención del blanqueo podría generar cierta inseguridad jurídica. Como hemos observado, incluso la Comisión de Prevención del Consejo General de la Abogacía contempla la posibilidad de que le surjan ciertas dudas al Abogado sobre si el asesoramiento prestado, debe quedar amparado bajo el secreto profesional y abstenerse de cumplir con las obligaciones de la LPBC o en su defecto, debería cumplir con esta legislación. En los supuestos de cumplimiento de la norma y no sujeción al secreto profesional, la integridad de la profesión de la Abogacía podría verse afectada al quedar seriamente comprometida la confianza que debe primar en la relación abogado-cliente.

Una vez más y como en muchas otras ocasiones, habrá que estar al caso concreto para determinar si debe primar el cumplimiento de la norma administrativa o la salvaguarda del secreto profesional, pero siempre teniendo presente que, el incumplimiento de la LPBC contempla la imposición de la correspondiente sanción administrativa, e incluso, en ciertos supuestos podría llegar a considerarse al sujeto obligado como autor de un eventual delito de blanqueo imprudente23.

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LEGISLACIÓN CONSULTADA

Código Deontológico de la Abogacía Española aprobado en el Pleno de 27 de noviembre de 2002 y Modificado en el Pleno 10 de diciembre de 2002.

Código de deontología de los Abogados Europeos. ha sido adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998, 6 de diciembre de 2002 y 19 de mayo de 2006.

Constitución Española de 1978.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, aprobado en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Directiva 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991.

Directiva 2001/97/CE, de 4 de diciembre de 2001.

Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre de 2005.

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales.

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que aprueba el Código Penal español.

Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Ley 10/2010, de 28 de abril de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo.

Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993 sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.

Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/10, de 28 de abril.

Footnote

1La ley española originaria que estableció medidas preventivas fue la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales. Tanto ésta como su Reglamento fueron consecuencia de la trasposición de la Directiva 91/308 CEE del Consejo de las Comunidades Europeas relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de diciembre de 2001.

2 Ex. Art. 1 LPBC

3 Como hemos apuntado, la Directiva 91/308 CEE, del Consejo de las Comunidades Europeas relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales constituye el origen de la ley española originaria (Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales que estableció medidas preventivas), ampliada posteriormente por la Directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de diciembre de 2001. Si bien, se introduce en la Ley de 1993 tras la reforma operada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, como sujeto obligado, al Abogado. Cobo del Rosal, M. y Zabala López-Gómez, C., «La cuestión del blanqueo en el Derecho administrativo español» Blanqueo de capitales, Abogados procuradores y notarios, inversores, bancarios y empresarios (repercusión en las leyes españolas de las nuevas directivas de la comunidad europea) (Estudio doctrinal, legislativo y jurisprudencial de las infracciones y de los delitos de blanqueo de capitales). Cesej-Ediciones, Madrid 2005. págs. 15-40.

4 Art. 2. 1, ñ) LPBC.

5 Art. 22 in fine LPBC.

6 Art. 7.3 LPBC «Los sujetos no establecerán relaciones de negocio un ejecutarán operaciones cuando no puedan aplicar ¡as medidas de diligencia debida previstas en esta Ley...//...».

7Art. 18.1 párrafo 2.° LPBC «En particular, se comunicarán al Servicio Ejecutivo de la Comisión las operaciones que, en relación con las actividades señaladas en el artículo 1, muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el artículo precedente no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones».

8Blanco Cordero, I., «El sujeto activo del delito de blanqueo de capitales», El delito de blanqueo de capitales. Editorial Aranzadi SA, 2012. págs. 549-590.

9 Preámbulo del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

10 Sanchez Stewart, N., «Las funciones del Abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención». La Ley Penal, n.° 53, octubre 2008, Editorial La Ley.

11Preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado en el Pleno de 27 de septiembre de 2002 y modificado en el Pleno de 10 de diciembre de 2002.

12 Artículo 1.1 del Código de Deontologia de los Abogados Europeos (Adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998, 6 de diciembre de 2002 y 19 de mayo de 2006).

13 Afirma el autor que, «España al trasponer la segunda Directiva incluyó en la Ley modificando la dicción de la norma comunitaria, el concepto de participar en el asesoramiento. En efecto, mientras la segunda Directiva sujeta a las obligaciones a los profesionales independientes del Derecho en su intervención en operaciones inmobiliarias, societarias o de representación extrajudicial «cuando participen, ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria, ya asistiendo en la concepción o realización de transacciones por cuenta de su cliente...», la ley española modifica sus términos y alude a la participación «en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a...». Incluyendo, este término confuso ¿qué es participar en el asesoramiento? ¿Asesorar?» Sanchez Stewart, N., «Las funciones del abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención». La Ley penal, n.° 53, Sección Estudios, Octubre 2008, Editorial La Ley.

14 Redondo Hermida, A., ?El concepto de conducta ?socialmente adecuada? en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (Comentario jur?dico al caso ?Presidenta del Tribunal Constitucional?)?. La Ley Penal n.? 55, Diciembre 2008, Editorial La Ley.

15 El mismo autor ha mencionado doctrina jurisprudencial en apoyo de la interpretaci?n del concepto de asesoramiento. As?, recoge que ?el Tribunal Supremo, describe el asesoramiento jur?dico del siguiente modo: ?La acusada (...) se entrevistaba con los clientes (...), y asesoraba a los mismos sobre los tr?mites a seguir para la resoluci?n de sus problemas, inform?ndoles de la documentaci?n necesaria para cada asunto y requiri?ndoles la entrega de la misma (...). En alguna ocasi?n, la acusada inform? a tales clientes de la necesidad de realizar alg?n tr?mite adicional, como la necesidad de aportar al expediente que iniciar?a un certificado m?dico o bien la necesidad de otorgar un poder?. Por su parte, la Sentencia de la Secci?n Tercera de la Audiencia de Madrid, de 3 de diciembre de 2004, entiende que constituye un verdadero asesoramiento jur?dico la actividad del acusado que ?asesor? (...) de la situaci?n legal, (...) de las normas aplicables, de las expectativas de ?xito de cada una de las decisiones que pudieran adoptar en relaci?n a la estrategia adecuada, bien estrictamente procesal si optaban por la v?a judicial, bien extraprocesal, si prefer?an una acuerdo negociado con la compa??a, y de cu?l podr?a ser la decisi?n correcta desde el punto de vista de la normativa aplicable y de la experiencia legal? Redondo Hermida, A., ?El concepto de conducta ?socialmente adecuada? en el Auto del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (Comentario jur?dico al caso ?Presidenta del Tribunal Constitucional?)?. La Ley Penal n.? 55, Diciembre 2008, Editorial La Ley

16 Preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado en el Pleno de 27 de septiembre de 2002 y modificado en el Pleno de 10 de diciembre de 2002.

17 Código de Deontología de los Abogados Europeos, ha sido adoptado en la Sesión Plenaria del CCBE de 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28 de noviembre de 1998, 6 de diciembre de 2002 y 19 de mayo de 2006.

18 Sánchez Stewart, N., «Las Funciones del abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención». La ley penal n.° 53, Sección estudios, Octubre de 2008, Editorial La Ley.

19 «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos» (art. 542.3 LOPJ).

20 Comisión Especial de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española, «La Ley 10/2010 y el secreto profesional», Medidas y Recomendaciones para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Versión Mayo 2013.

21 Art. 5.8 Código Deontológico de la Abogacía Española: «El secreto profesional es un derecho y deber primordial de la Abogacía. En los casos excepcionales de suma gravedad en los que, la obligada preservación del secreto profesional, pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias, el Decano del Colegio aconsejará al Abogado con la finalidad exclusiva de orientar y, si fuera posible, determinar medios o procedimientos alternativos de solución del problema planteado ponderando los bienes jurídicos en conflicto. Ello no afecta a la libertad del cliente, no sujeto al secreto profesional, pero cuyo consentimiento por sí solo no excusa al Abogado de la preservación del mismo».

22 Comisión Especial de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española, «La ley 10/2010 y el secreto profesional», Medidas y Recomendaciones para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Versión Mayo 2013.

23 Milans del Bosch y Jordán De Urríes, S., «El abogado como sujeto obligado de la normativa sobre medidas preventivas del blanqueo de capitales y del secreto profesional», en La Ley Penal, Revista de Derecho penal, procesal y penitenciario. Editorial La Ley, octubre de 2005

References

BIBLIOGRAFÍA

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Gafi, Guía para la aplicación del enfoque basado en el riesgo para las profesiones del ámbito jurídico. 23 de octubre de 2008.

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