Resumen:
El trabajo aborda la metodología, sistema conceptual y estructuras argumentativas empleadas por el Tribunal de la Unión en el examen de la liberalización o libre prestación de servicios transfronterizos entre Estados de la Unión, que pone en juego al Estado de acogida y al Estado de origen del prestador, precisando las condiciones del principio de igualdad de trato o trato nacional y en qué escenario se introduce el principio de proporcionalidad.
El control judicial de la libre prestación de servicios envuelve un juicio de equiparación en el trato, que sigue el patrón metodológico de un juicio de igualdad: supone la exigencia de una equivalencia en el trato (liberalización de cargas) entre los servicios transfronterizos y los servicios internos, que rechaza la injustificada discriminación u obstaculización en contra del servicio transfronterizo frente al servicio interno. El juicio de equiparación con el nacional presupone aceptar la validez de la norma nacional sobre la prestación del servicio, en una eventual "situación interna". Si el actor pone en cuestión la norma nacional en liza entonces debe dirimirse la cuestión sobre el Derecho de la Unión en un previo juicio de proporcionalidad.
La libre prestación de servicios transfronterizos supone, de ordinario, el ejercicio de una actividad por cuenta propia con carácter temporal, frente a la vocación de permanencia que caracteriza el establecimiento del empresario para el ejercicio de una actividad económica por cuenta propia, en el Estado de recepción. En los supuestos típicos de libre prestación de servicios el elemento subjetivo es un empresario no establecido en el territorio del Estado de destino del servicio.
Abstract:
The study addresses the methodology conceptual system and argumentative structure used by the European Union Court in the analysis of the liberalization or free provision of cross-border services between Member States, which puts the host State and the provider's State of origin into play. The conditions of the principle of equal treatment or national treatment are specified and the scenario of the proportionality principle is studied.
Judicial review of the freedom to provide services implies a trial of equalization in treatment, which follows the methodological pattern of a trial of equality: it brings the requirement of equivalence in treatment (liberalization of charges) between cross-border services and services internal, which rejects unjustified discrimination or obstacles to crossborder services in contrast to internal services.
The trial of equalization with the national presupposes accepting the validity of the national rule in a possible situation of domestic law. When the appellant questions the national rule then the matter must be resolved in a prior proportionality test.
The free provision of cross-border services usually involves the exercise of a self-employed activity on a temporary basis, compared to the vocation of permanence that characterizes the establishment of the entrepreneur for the exercise of an economic activity on their own, in the State of reception. The subjective element in the typical cases of freedom to provide services is an entrepreneur not established in the territory of the State of destination of the service.
Palabras claves:
empresario no establecido, libre prestación de servicios, servicios transfronterizos.
Keywords:
cross-border services, free provision of services, not established person.
I.LIBERALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS
La libre prestación de servicios, noción del Derecho de la Unión aparentemente simple, presenta una serie de recovecos -que vamos a recorrer siguiendo la argumentación de dos casos seleccionados de la jurisprudencia europea- necesitados de aclaración y de distinción frente a una noción cercana pero distinta como lo es la libertad de establecimiento.
La libre prestación de los servicios transfronterizos dentro de la Unión2, epicentro de los Tratados, pone en juego, en su supuesto típico, dos circunstancias estrechamente unidas: 1a que se trate de servicios prestados en el territorio de un Estado de la Unión distinto al Estado de establecimiento del prestador, y, 2a que el prestador sea persona no establecida3 en el Estado en cuyo territorio debe realizarse la prestación.
Puede ser invocada la libre prestación de servicios no solo contra el Estado de acogida4, esto es, un distinto Estado de la Unión en cuyo territorio se realiza la prestación, que ponga restricciones u obstáculos a la recepción del servicio, sino también contra el Estado de origen del prestador, que ponga restricciones u obstáculos a la ejecución de una prestación transnacional5 .
Desde el punto de vista del Estado responsable, la libre prestación de servicios transfronterizos puede desenvolverse en dos itinerarios6 recíprocos:
1° el trato recibido en casa por el empresario huésped debe ser el mismo que el recibido por el operador nativo. Se opone a que el empresario huésped reciba un trato desventajoso en sus actuaciones respecto al nativo7 . Queda fuera el supuesto de norma nativa que dé un trato desventajoso respecto a la norma del país de origen del hipotético huésped.
2° el trato recibido en casa por el empresario "expansivo" debe ser el mismo que el recibido por el "autárquico" u hogareño. Se opone a que el empresario "expansivo" reciba un trato desventajoso en sus actuaciones transnacionales respecto al autárquico8. Queda fuera el supuesto de norma hogareña que dé un trato desventajoso respecto a la normativa de otros países.
Delimitando negativamente, las libertades fundamentales dan lugar al surgimiento de la noción de situación interna. En una situación interna, todos los elementos que caracterizan la situación existen en el interior del Estado de la Unión del que la persona es nacional, y, no concurre ningún factor de conexión con una situación de Derecho de la Unión9. En el caso Peralta, el capitán del barco es de nacionalidad italiana, el buque de bandera italiana y él es empleado por un armador italiano. En consecuencia, en las "situaciones internas" las libertades fundamentales de movimiento o circulación no pueden jugar.
La libre prestación de servicios reviste particular importancia en la actualidad en el contexto de las redes empresariales de servicios transfronterizos o internacionales, donde la empresa prestadora y la empresa destinataria del servicio son empresas independientes que están situadas en distintos Estados. Sin desconocer sus conexiones y consecuencias fiscales, tanto en sede de la imposición directa como en sede de impuesto sobre el valor añadido.
II. CASO MATTEO PERALTA
Comenzamos con el caso Matteo Peralta10, resuelto por sentencia del Tribunal de las Comunidades de 14 de junio de 1.994, que es una cuestión prejudicial elevada por la Pretura circondariale de Rávena, en que el horizonte de un proceso penal contra el capitán de un buque cisterna sacude los cimientos de la libre prestación de servicios y otras cuestiones cercanas.
El Sr. Peralta, de nacionalidad italiana, es capitán de un buque cisterna, de bandera italiana, especialmente equipado para el transporte de sustancias químicas. El armador del buque es una sociedad italiana. La cuestión se suscita en el marco del proceso penal seguido contra el Sr. Peralta, por las autoridades italianas, por infracción de la Ley n° 979, de 31 de diciembre de 1.982, sobre disposiciones para la protección del mar.
Según el artículo 16 de la Ley sobre protección del mar: "dentro de las aguas territoriales y de las aguas marítimas interiores, incluidos los puertos, se prohíbe a todos los buques, sin distinción alguna de nacionalidad, descargar en el mar o provocar la descarga en el mar de hidrocarburos o de mezclas de hidrocarburos así como de otras sustancias nocivas para el medio marino mencionadas en la lista A que acompaña en anexo a la presente Ley. Asimismo, se prohíbe a los buques con bandera italiana descargar las sustancias contempladas en el párrafo anterior incluso fuera de las aguas territoriales".
Las conductas infractoras están sancionadas, en las condiciones previstas por el artículo 20 de la Ley, con multas de 500.000 a 10 millones de liras y con penas de prisión de una duración máxima de dos años. Estas sanciones penales se completan con sanciones profesionales. A los capitanes de buque, cuando son de nacionalidad italiana, se les aplica una suspensión profesional de una duración máxima de dos años. En cuanto a los capitanes de buque de otras nacionalidades, se les prohíbe fondear en los puertos italianos durante un período determinado por el Ministerio de la Marina mercante.
Consta que, en varias ocasiones durante el primer trimestre de 1990, el Sr. Peralta ordenó descargar en el mar aguas utilizadas para el lavado de las cisternas que antes habían estado llenas de sosa cáustica, cuando el buque estaba situado más allá de los límites del mar territorial italiano, en la mayoría de los casos en una zona comprendida entre 12 y 24 millas de las líneas de base italianas. Siendo la sosa cáustica una de las sustancias nocivas que figuran en el Anexo A de la mencionada Ley de 31 de diciembre de 1982.
El Pretore de Rávena, que conocía del recurso formulado contra la sanción impuesta al Sr. Peralta , planteó al Tribunal de la Unión la cuestión nuclear siguiente : las normas previstas en los artículos 16 y 20 de la Ley italiana n°. 979/82, ¿constituyen restricciones en el sentido de los artículos 7, prohibición de discriminación , 48, movimiento de trabajadores, 52 , libertad de establecimiento , y 59, libertad de servicios, del Tratado CEE (LCEur 1986, 8) y, como tales, están prohibidas por el artículo 62 de dicho Tratado, ya que no están justificadas por razones objetivas de protección de los intereses públicos del Estado de que se trata?
1. Derecho aplicable
Para situarnos11, el litigio principal se refiere a la aplicación de una normativa italiana que afecta a los buques y a la navegación marítima. En la segunda parte del Tratado, los transportes están regulados por un Título especial, el Título IV. En dicho Título IV, el artículo 84 dispone, en su apartado 2, que el Consejo podrá decidir si podrán adoptarse disposiciones apropiadas para la navegación marítima. En virtud del artículo 61 del Tratado (LCEur 1986, 8), estas disposiciones especiales se refieren principalmente a la "libre prestación de servicios".
Con base en el apartado 2 del artículo 84, el Consejo adoptó el Reglamento n° 4055/86, de 22 de diciembre de 1986 (LCEur 1986, 4651), relativo a la aplicación del principio de libre prestación de servicios al transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros. Este Reglamento entró en vigor el 1 de enero de 1987. Por lo que era aplicable en la fecha de los hechos controvertidos.
Cabe añadir que las disposiciones del mencionado artículo 84 no excluyen la aplicación del Tratado al ámbito de los transportes, y los transportes marítimos, al igual que los demás tipos de transporte, siguen estando sometidos a las normas generales del Tratado (véase la sentencia de 4 de abril de 1974, caso Comisión/Francia, causa 167/73, apartados 31 y 32).
El Tribunal de la Unión, como veremos, rechazará la vulneración de la libre circulación de trabajadores y de la libertad de establecimiento y se centrará en el examen de la libre prestación de servicios transfronterizos.
2.Situación interna
La noción de "situación interna" delimita negativamente el campo de juego de la libertad fundamental, expresando la ausencia en el caso de un factor de conexión con el Derecho de la Unión. En el caso Peralta el Tribunal de la Unión afirma que el capitán italiano en cuanto empleado por una naviera italiana y conductor de un buque italiano no puede invocar a su favor la libertad de circulación de trabajadores.
El Juez nacional se pregunta si es compatible con el artículo 48 del Tratado, que se corresponde con el artículo 45 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300), un régimen de sanciones como el definido por la legislación italiana, que, al prever la suspensión del título profesional de los capitanes italianos que no observen la prohibición de descargar en el mar sustancias nocivas, sancionaría más severamente a los capitanes italianos que a los de otra nacionalidad12.
Según jurisprudencia reiterada, las disposiciones del Tratado en materia de libre circulación de los trabajadores no pueden aplicarse a una situación puramente interna de un Estado miembro13. Que, en virtud de la legislación de un Estado, un trabajador extranjero disfrute de una situación más favorable que la de un nacional de ese Estado no puede hacer que ese nacional disfrute de las normas comunitarias relativas a la libre circulación de los trabajadores, si todos los elementos que caracterizan su situación existen sólo en el interior del Estado del que esa persona es nacional14.
El actor es de nacionalidad italiana, está empleado por un armador italiano y manda un buque de bandera italiana. Por tanto, se encuentra en una situación puramente interna y no puede invocar el artículo 48. De ello se desprende que el artículo 48 del Tratado, sobre movimiento de los trabajadores, no se opone a una normativa como la controvertida, que establece que los capitanes italianos que no respeten la prohibición de descarga impuesta por ella pueden ser objeto de una suspensión de su título profesional.
3.Libertad de servicios
El Juez nacional pide al Tribunal de la Unión, caso Peralta, que se pronuncie sobre una situación en la que un capitán italiano, encargado por un prestador de servicios15 de nacionalidad italiana de mandar un buque con bandera italiana, invoca la violación por parte de Italia, es decir, por parte del Estado miembro de establecimiento del prestador, de la libertad de las prestaciones de servicios de transporte marítimo16.
En lo que respecta a la posibilidad de invocar la libertad de las prestaciones de servicios de transporte marítimo, como ha precisado el Tribunal de la Unión en la presente sentencia, el Reglamento n° 4055/86 (LCEur 1986, 4651) era aplicable en la fecha de los hechos controvertidos. Según el apartado 1 del artículo 1 de dicho Reglamento (LCEur 1986, 4651): "la libre prestación de servicios de transporte marítimo entre Estados miembros y entre Estados miembros y países terceros se aplicará a los nacionales de los Estados miembros que estén establecidos en un Estado miembro distinto del Estado al que pertenezca la persona a la que van dirigidos dichos servicios".
Por un lado, del propio tenor de este artículo resulta que se aplica a servicios de transporte marítimo entre Estados miembros como los controvertidos en el asunto principal. El Reglamento define a los beneficiarios de la libre prestación de servicios de transporte marítimo en términos que son sustancialmente iguales a los del artículo 59 del Tratado ( LCEur 1986, 8).
Por otro lado, en la sentencia de 17 de mayo de 1994 (TJCE 1994, 73), caso Corsica Ferries Italia, causa C-18/93, el Tribunal de la Unión había declarado que la libre prestación de servicios de transporte marítimo entre Estados miembros puede ser invocada por una empresa con respecto al Estado en que está establecida, siempre y cuando los servicios sean prestados a destinatarios establecidos en otro Estado miembro.
Además, cabe señalar que el Tribunal ha considerado que el artículo 59 del Tratado (LCEur 1986, 8) , que se corresponde con el artículo 56 del T.F.U.E.( RCL 2009\2300), tenía por objeto suprimir las restricciones a la libre prestación de ser vicios ofrecidos por personas no establecidas en el Estado en cuyo territorio debía realizarse la prestación y que, por ello , las disposiciones del artículo 59 debían aplicarse en todos los casos en los que un prestador ofrece servicios en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en el que está establecido (véase la sentencia de 26 de febrero de 1991 (TJCE 1991, 140), caso Comisión/Francia, causa C-154/89, apartados 9 y 10) .
En tales circunstancias, dado que el buque mandado por él efectúa entregas con destino a otros Estados miembros, el capitán Peralta puede invocar contra Italia una supuesta vulneración de la libertad de prestación de servicios de transporte marítimo, reconocida por el Derecho de la Unión.
4.Discriminación por razón de la bandera.
En virtud del artículo 9 del Reglamento n° 4055/86 (LCEur 1986, 4651), que recoge el principio establecido en el artículo 7 del Tratado (LCEur 1986, 8)17, en correspondencia con el artículo 18 del T.F.U.E. (RCL 200972300) el requisito mínimo que se exige a una normativa como la controvertida es que no haga ninguna discriminación por razón de la nacionalidad entre los prestadores de servicios de transporte marítimo18.
Una normativa como ésta responde a la exigencia de no discriminación19 en lo que se refiere al régimen aplicable a los buques que se encuentren en el mar territorial y en las aguas interiores italianas. Todos los buques, cualesquiera que sean su bandera y la nacionalidad de las empresas que los explotan, están sujetos a la prohibición de descargar sustancias nocivas.
Más allá de los límites del mar territorial, la normativa italiana distingue entre los buques extranjeros y los buques con bandera nacional, que son los únicos sujetos a la prohibición de descargar sustancias nocivas. De las respuestas del Gobierno italiano y de la Comisión resulta que Italia no ha establecido ninguna "zona económica exclusiva"20 en el mar Mediterráneo. Por tanto, de conformidad con las normas del Derecho internacional público, sólo puede ejercer su jurisdicción, más allá de los límites del mar territorial, sobre los buques que lleven su bandera.
De esto se desprende que la diferencia de trato aplicada por la normativa controvertida entre los buques que llevan bandera italiana y los que no la llevan, en detrimento únicamente de los buques italianos, no constituye una discriminación prohibida por el Tratado, ya que la legislación italiana no puede aplicarse en alta mar a los buques que no llevan bandera italiana21. No puede reprocharse a la legislación de un Estado comprender en su ámbito de aplicación sólo a los buques sobre los que ese Estado tiene derecho a ejercer su competencia, más allá de los límites territoriales de su jurisdicción.
Además, como ha reiterado este Tribunal de la Unión en la sentencia de 14 de julio de 1.981, caso Oebel, causa 155/80, no puede considerarse contraria al principio que prohíbe la discriminación la aplicación de una normativa nacional por el sólo hecho de que otros Estados miembros apliquen disposiciones menos rigurosas (véase también la sentencia de 13 de febrero de 1969, caso Wilhelm, causa C-14/68, apartado 13).
5.Restricciones a la prestación
El Juez nacional menciona ciertas restricciones causadas por la normativa italiana a la libre prestación de servicios de transportes marítimos con destino a los demás Estados miembros, aun en el supuesto dialéctico de que dicha normativa no deba considerarse discriminatoria22.
Debe señalarse que el obstáculo a la exportación que invoca el actor no resulta de la normativa de un Estado miembro en cuyo territorio se realiza una prestación de transporte [Estado de acogida], sino de la normativa del Estado en el que la empresa naviera hizo matricular el buque que manda el interesado y en el que dicha empresa está establecida, es decir, Italia [Estado de origen]. La situación de esa empresa con respecto a su propio Estado de establecimiento no puede, por tanto, equipararse a la de una empresa de transporte marítimo, establecida en un Estado miembro distinto de Italia, que operase con carácter temporal23 en este último Estado [Estado de acogida] y que debiera, por esa razón, cumplir tanto los requisitos impuestos por la normativa del Estado cuya bandera lleva su buque como los de la normativa italiana.
Ahora bien, una normativa de las características de la italiana, que prohíbe la descarga de sustancias químicas nocivas en el mar, se aplica objetivamente a todos los buques sin distinción, ya efectúen transportes internos en Italia o transportes con destino a otros Estados miembros. No prevé un servicio diferente para los productos exportados y para los pro ductos comercializados en Italia. No ofrece ninguna ventaja especial al mercado interior italiano, a los transportes italianos o a los productos italianos.
El actor se queja, por el contrario, de las ventajas indirectas de que disfrutan los transportistas de otros Estados miembros que no están sujetos, según las mismas modalidades, a la prohibición de descarga en el mar de residuos de sosa cáustica. Pero, a falta de armonización de las legislaciones de los Estados en este ámbito, dichas restricciones u obstáculos no son sino la consecuencia de la normativa nacional del país de establecimiento a la que el agente económico sigue estando sujeto.
De lo anterior resulta que el Reglamento n° 4055/86 (LCEur 1986, 4651) sobre transporte marítimo no está en oposición con las disposiciones controvertidas de una legislación como la italiana relativa a la descarga de sustancias nocivas en el mar por la marina mercante.
Por consiguiente, la referencia que hace el Juez nacional al artículo 62, sobre protección de intereses públicos24, al que se remite el apartado 3 del artículo 1 del Reglamento (LCEur 1986, 4651), no requiere una respuesta específica. En efecto, el artículo 62, que tiene carácter complementario respecto al artículo 59, sobre liberalización de servicios, no puede jugar en relación con restricciones que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de este último artículo25.
6.Libertad de establecimiento
La activación de la libre prestación de servicios transfronterizos en rigor tiene como consecuencia la exclusión del posible juego de la libertad de establecimiento respecto al Estado de destino de los servicios, por parte del prestador. Porque presupuesto de la libre prestación de servicios es la condición de no establecido26 en el territorio de destino de los servicios por parte del empresario prestador.
La resolución de remisión no permite saber por qué motivos el juez nacional se plantea la relación de la Ley nacional con el artículo 52 del Tratado (LCEur 1986, 8) , que se corresponde con el artículo 49 del T.F.U.E.(RCL 2009\2300). A falta de ello, debe señalarse que, según el actor, dicha Ley priva a las empresas italianas de transporte marítimo que explotan buques con bandera italiana de la posibilidad de instalarse en otro Estado miembro y las limita al cabotaje en aguas territoriales italianas. Según él, los buques de dichas empresas no pueden encontrar, en los puertos de otros Estados miembros, las instalaciones de tratamiento de las aguas de lavado necesarias para permitirles aplicar la normativa italiana27.
Si bien, según su tenor, las disposiciones del Tratado que garantizan la libertad de establecimiento pretenden asegurar la aplicación del trato nacional en el Estado de acogida, también se oponen a que el Estado de origen ponga obstáculos al establecimiento en otro Estado de uno de sus nacionales o de una sociedad constituida según su legislación y que responda, además, a la definición dada en el artículo 58. En efecto, los derechos a la libertad de establecimiento garantizados carecerían de contenido si el Estado de origen pudiese prohibir a las empresas partir para establecerse en otro Estado (véase la sentencia de 27 de septiembre de 1988 (TJCE 1989, 55), caso Daily Mail and General Trust, causa 81/87, apartado 16) .
No obstante, una normativa como la italiana sobre protección del medio ambiente en examen, no contiene ninguna disposición que pueda obstaculizar el establecimiento de los transportistas italianos en un Estado que no sea Italia.
Cabe, incluso, recordar que, según la sentencia de 25 de julio de 1991 (TJCE 1991, 244), caso Factortame , causa C-221/89, los requisitos exigidos para la matriculación de los buques no deben constituir un obstáculo para la libertad de establecimiento. Ahora bien, la legislación controvertida no se refiere a la matriculación de los buques. Sin duda, a falta de armonización comunitaria, un Estado puede, directa o indirectamente, imponer normas técnicas, que le son propias y que no se encuentran necesariamente en los demás Estados miembros, a empresas de transporte marítimo que, como la naviera que emplea al Sr. Peralta, están establecidas en su territorio y explotan buques que llevan su bandera.
Pero las "dificultades" que ello podría ocasionar a esas empresas no afectan a la libertad de establecimiento enunciada en el artículo 52 del Tratado (LCEur 1986, 8). Efectivamente, en principio, dichas dificultades son sólo las que pueden derivarse de disparidades entre las legislaciones nacionales, referentes, por ejemplo, a los costes del trabajo y de las cargas sociales o al régimen fiscal28. Por tanto, el artículo 52 no se opone a una normativa como la italiana.
Siguiendo el hilo de las argumentaciones del recurrente y en relación con la libertad de establecimiento de la empresa naviera, se suscita la pregunta de con qué fundamento el capitán del barco puede alegar vulneración de una libertad fundamental, la libertad de establecimiento29 , de la que sería eventualmente beneficiaría no él sino la empresa naviera o armadora que le ha contratado.
7.Medidas de efecto equivalente
¿Es compatible el artículo 30 del Tratado (LCEur 1986, 8), que se corresponde con el artículo 34 del T.F.U.E.( RCL 2009\2300) con una normativa de un Estado que, al imponer sólo a los buques nacionales, aunque estén dotados de la costosa tecnología prevista por los Convenios en la materia, una prohibición absoluta de descargar en las aguas marinas extra-nacionales sustancias nocivas, obliga a dichos buques a valerse de tecnologías especiales y a utilizar un sistema de descarga alternativo económicamente gravoso , ineficaz ,y, de cualquier modo, contrario a las obligaciones internacionales de dicho Estado y que son objeto de medidas comunitarias para su ejecución? Especialmente, las sanciones penales y las cargas económicas que recaen exclusivamente sobre la flota nacional, de forma abiertamente discriminatoria y totalmente irracional, ¿son medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas a la importación, atendido que tales gravámenes producen costes suplementarios que influyen en el precio de las mercancías transportadas, además de incidir sobre las importaciones?
El Juez nacional se pregunta sobre la compatibilidad de la normativa italiana con el artículo 30 del Tratado, sobre medidas de efecto equivalente, en la medida en que dicha normativa obliga a los buques italianos a utilizar equipos costosos. Quiere saber si no resultaría de ello un encarecimiento de las importaciones de productos químicos en Italia y, por tanto, un obstáculo prohibido por dicho artículo30.
Para el Tribunal de la Unión basta con señalar que la legislación controvertida no hace ninguna distinción según el origen de las sustancias transportadas, que no tiene por objeto regular los intercambios de mercancías con los demás Estados y que los efectos restrictivos que podría producir sobre la libre circulación de mercancías son demasiado aleatorios e indirectos para que pueda considerarse que la obligación que impone puede obstaculizar el comercio entre los Estados miembros11. Por tanto, el artículo 30 del Tratado no se opone a una normativa como la legislación nacional controvertida.
El Tribunal de la Unión centra el litigio en el examen de la libre prestación de servicios, al margen de los intercambios de mercancías en sí, que no están afectados por la norma cuestionada, lo que deja sin soporte las censuras del juez de remisión sobre discriminación en el trato y desproporción en las cargas conexas a los costes de las mercancías.
8.Libre Competencia
¿Los principios de Derecho de la Unión destinados a garantizar que entre prestadores de servicios marítimos y puertos de la Comunidad se desarrolle una competencia libre, pero leal y sin distorsiones artificiosas, y que la demanda de servicios se satisfaga ocasionando el menor daño posible al medio ambiente, y, en especial, los artículos 3, letra f) , y 84 del Tratado CEE ( LCEur 1986, 8) se oponen a una normativa nacional como la prevista en los artículos 16 (17) y 20 de la Ley n° 979/82, que, al imponer una prohibición absoluta de descargar en las aguas extra-territoriales líquidos de lavado de las cisternas sólo a los buques con bandera nacional, aun cuando éstos estén dotados de las costosas instalaciones de descontaminación previstas por Convenios internacionales ratificados a nivel comunitario, produce distorsiones en la competencia entre los puertos marítimos y las compañías de navegación de la Unión?
El Juez nacional se pregunta, en síntesis, si una normativa nacional como la legislación italiana no supone un obstáculo para el cumplimiento de los principios de Derecho de la Unión destinados a garantizar una competencia no falseada. Según el Juez remitente, dicha legislación da lugar a distorsiones de la competencia entre los puertos y los armadores de la Unión 32.
Las normas sobre la competencia del Tratado y, en especial, los artículos 85 a 90, que se corresponden con los artículos 101 a 106 del T.F.U.E. (RCL 200972300), indubitadamente se aplican al sector de los transportes33. Esto es así especialmente en el ámbito del transporte marítimo34.
Cabe recordar que, para la interpretación de los artículos 3, letra f), 5, párrafo segundo, y 85 del Tratado (LCEur 1986, 8), este último artículo, que se corresponde con el artículo 81 del T.F.U.E. (RCL 200972300), considerado en sí mismo, se refiere únicamente al comportamiento de las empresas y no a medidas legales o reglamentarias adoptadas por los Estados. Sin embargo, de una jurisprudencia reiterada resulta que el artículo 85, leído en relación con el artículo 5 del Tratado (LCEur 1986, 8), impone a los Estados la obligación de no adoptar o mantener en vigor disposiciones, incluso legales o reglamentarias, que puedan eliminar el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas.
Es lo que ocurre, según dicha jurisprudencia, cuando un Estado miembro impone o favorece la celebración de prácticas colusorias contrarias al artículo 85 del Tratado o incluso refuerza los efectos de dichas prácticas, o bien enerva su propia normativa de carácter estatal por la vía de delegar en operadores privados la responsabilidad de adoptar decisiones de intervención en materia económica35.
En cambio, estas disposiciones no pueden ser invocadas en contra de una normativa de las características de la italiana en examen sobre protección del medio ambiente. Esta no impone ni favorece comportamientos contrarios a las normas sobre la libre competencia, pues la prohibición que establece produce plena eficacia por sí misma. Tampoco refuerza, desde ningún punto de vista, los efectos de una práctica colusoria entre empresas navieras ya existentes (en este sentido, la sentencia caso Meng, apartados 15 y 19).
III. CASO ALPINE INVESTMENTS
El caso Alpine Investments36, resuelto por sentencia del Tribunal de las Comunidades de 10 de mayo de 1995, es una cuestión prejudicial elevada por el College van Beroep, en que un intermediario financiero se revuelve contra la norma limitadora de su actuación provocando la realización de un juicio de proporcionalidad sobre ella37. Alpine Investments BV, demandante en el litigio principal, es una sociedad de Derecho holandés con domicilio social en Holanda especializada en contratos de futuros sobre mercancías.
Alpine Investments ofrece tres tipos de servicios en materia de contratos de futuros sobre mercancías: gestión de cartera, asesoría en inversiones y transmisión de las órdenes de los clientes a entidades habilitadas para operar en los mercados de futuros sobre mercancías situadas tanto fuera como dentro de la Unión. Tiene clientes no sólo en Holanda, sino también en Bélgica, en Francia y en el Reino Unido. No obstante, no dispone de ningún establecimiento fuera de Holanda.
Las partes de un contrato de futuros sobre mercancías se comprometen a comprar o a vender una cierta cantidad de mercancías de una calidad determinada a un precio y a una fecha fijados en el momento de celebración del contrato. Sin embargo, no tienen la intención de entregar o de hacerse cargo efectivamente de las mercancías, sino que sólo contratan esperando poder beneficiarse de las fluctuaciones de precios entre el momento de la celebración del contrato y el mes de la entrega, lo que puede materializarse efectuando en el mercado de futuros, antes del inicio del mes de entrega, la operación inversa a la primera transacción.
En el momento de los hechos de litigio principal, los servicios financieros estaban regulados en Holanda por la Wet Effectenhandel de 30 octubre 1985, Ley sobre operaciones bursátiles. El apartado 1 del artículo 6 de dicha Ley prohibía a toda persona actuar como intermediario en las operaciones bursátiles sin haber obtenido una licencia. El apartado 1 del artículo 8 permitía al Ministro de Hacienda conceder, en circunstancias particulares, una excepción a esta prohibición. Sin embargo, a tenor del apartado 2 del artículo 8, la excepción podía «quedar sujeta a determinadas restricciones y requisitos a fin de impedir evoluciones no deseables en el mercado de valores negociables».
En 1.991, el Ministro de Hacienda concedió una exención a Alpine Investments que permitía a esta última cursar pedidos a través de una entidad habilitada, a saber, Merill Lynch Inc. Alpine Investments debía ajustase a todas las normas que el Ministro de Hacienda pudiera adoptar en un futuro próximo acerca de sus contactos con clientes potenciales.
En 1.991, el Ministro de Hacienda, decidió prohibir de manera general a los intermediarios financieros que proponían inversiones en el mercado no bursátil de futuros sobre mercancías que se pusieran en contacto con clientes potenciales mediante «cold calling». Según el Gobierno holandés, esta decisión se adoptó a raíz de numerosas denuncias, recibidas por el Ministro de Hacienda durante el año 1991, de inversores que habían hecho inversiones desafortunadas en este sector. Dado que una parte de estas denuncias procedía de inversores establecidos en otros Estados, el Ministro extendió la prohibición a los servicios ofrecidos en otros Estados desde Holanda, con la intención de proteger la reputación del sector financiero holandés.
En estas circunstancias, en 1991, el Ministro de Hacienda prohibió a Alpine Investments que se pusiera en contacto con clientes potenciales por teléfono o en persona, salvo que éstos hubieran previamente manifestado, de modo expreso y por escrito, que le autorizaban a ponerse en contacto con ellos de esta manera. Alpine Investments presentó una reclamación contra la decisión del Ministro por la que se le prohibía practicar el «cold calling». Posteriormente, puesto que su excepción había sido sustituida, en 1992, por otra excepción que le permitía cursar órdenes a través de otra entidad habilitada, Rodham & Renshaw Inc., que también estaba sujeta la prohibición de practicar el «cold calling», presentó una nueva reclamación.
Mediante Decisión de 1.992, el Ministro de Hacienda desestimó la reclamación de Alpine Investments. La actora interpuso un recurso ante el College van Beroep. Dado que la actora alegó especialmente que la prohibición del «cold calling» era incompatible con el artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8), que se corresponde con el actual artículo 56 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300), en la medida en que afectaba a potenciales clientes establecidos en Estados miembros distintos de Holanda, el College van Beroep planteó al Tribunal de la Unión cuestión prejudicial.
1. Alcance de los servicios
En el presente caso lo que está en cuestión es la norma nacional limitadora de la actuación de oferta de servicios por intermediarios financieros. El Tribunal de la Unión someterá esta norma nacional, contraria a la liberalización del servicio, a un juicio de proporcionalidad a la vista del fin perseguido.
La primera cuestión planteada por el Tribunal nacional hace referencia a dos extremos. En primer lugar, se trata de determinar si el hecho de que los servicios controvertidos constituyan meras ofertas y no tengan todavía un destinatario determinado impide la aplicación del artículo 59 del Tratado (LCEur 19868), sobre libre prestación de servicios38.
Debe señalarse que la libre prestación de servicios sería ilusoria si las normativas nacionales pudieran libremente crear obstáculos a las ofertas de servicios. Por lo tanto, la aplicabilidad de las disposiciones en materia de libre prestación de servicios no puede quedar supeditada a la previa existencia de un destinatario determinado.
En segundo lugar, se trata de determinar si el artículo 59 del Tratado comprende los servicios que un prestador ofrece por teléfono a personas establecidas en otro Estado miembro y que presta sin desplazarse desde el Estado miembro en el que está establecido.
En el presente caso, se trata de un prestador establecido en un Estado que ofrece los servicios a un destinatario establecido en otro Estado miembro. Del propio tenor literal del artículo 59 se deduce que se trata por este motivo de una prestación transfronteriza de servicios en el sentido de esta disposición.
Por consiguiente, el artículo 59 del Tratado (LCEur 19868), que se corresponde con el artículo 56 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300), debe interpretarse en el sentido de que comprende los servicios que un prestador ofrece por teléfono a destinatarios potenciales establecidos en otros Estados miembros y que presta sin desplazarse desde el Estado miembro en el que está establecido.
2. Restricción en origen
Mediante su segunda cuestión, el Juez nacional pide que se dilucide si la normativa de un Estado que prohíbe a los prestadores de servicios establecidos en su territorio efectuar llamadas telefónicas no solicitadas a clientes potenciales establecidos en otros Estados miembros con vistas a ofrecerles sus servicios constituye una restricción a la libre prestación de servicios a efectos del artículo 59 del Tratado39.
Con carácter preliminar, debe subrayarse que la prohibición de que se trata se aplica a la oferta de servicios transfronterizos por el intermediario financiero. Para responder a la cuestión del Tribunal nacional, deben examinarse dos extremos.
En primer lugar, debe determinarse si la prohibición de ponerse en contacto por teléfono con clientes potenciales que se encuentran en otro Estado miembro sin su previo consentimiento puede constituir una restricción a la libre prestación de servicios. El Tribunal de remisión señala al Tribunal de la Unión que los prestadores establecidos en los Estados en que residen los destinatarios potenciales no están necesariamente sujetos a la misma prohibición o, por lo menos, no de la misma forma.
Es preciso señalar que una prohibición como la que se discute en el litigio principal no constituye una restricción a la libre prestación de servicios a efectos del artículo 59 por el hecho de que otros Estados miembros apliquen disposiciones menos rigurosas a los prestadores de servicios similares establecidos en su territorier0.
No obstante, dicha prohibición priva a los operadores afectados de una técnica rápida y directa de publicidad y de toma de contacto con los clientes potenciales que se encuentran en otros Estados miembros. Por lo tanto, la prohibición puede constituir una restricción a la libre prestación de los servicios transfronterizos.
En segundo lugar, debe examinarse si esta conclusión puede verse modificada por que la prohibición de que se trata emana del Estado en el que está establecido el prestador y no del Estado miembro en el que está establecido el destinatario potencial.
El párrafo primero del artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8) prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión en general. En consecuencia, esta disposición no sólo comprende las restricciones establecidas por el Estado de acogida, sino también las establecidas por el Estado de origen. Como ha declarado en repetidas ocasiones el Tribunal de la Unión, el derecho a la libre prestación de servicios puede ser invocado por una empresa con respecto al Estado en el que esté establecida, siempre que los servicios se presten a destinatarios establecidos en otro Estado miembro41.
Por consiguiente, la prohibición del «cold calling» no escapa al ámbito de aplicación del artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8), que se corresponde con el actual artículo 56 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300) , sobre libre prestación de servicios , por el hecho de que esté impuesta por el Estado en el que está establecido el prestador de los servicios.
3.Doctrina Keck y Mithouard
En fechas cercanas el Tribunal de la Unión en el caso Keck y Mithouard había rubricado la conformidad con el Derecho de la Unión de la prohibición de reventa a pérdidas de productos introducida por la Ley francesa de 1.986, frente a la anterior doctrina Cassis de Dijon, expresiva del principio de reconocimiento mutuo, lo que daba que pensar a los juristas42.
Por ello y por último, los Gobiernos holandés y del Reino Unido , en el caso Alpine Investments alegan que la prohibición nacional no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8), que se corresponde con el artículo 56 del T.F.U.E.(RCL 2009\2300), porque es una medida de aplicación general, porque no es discriminatoria y porque no tiene por objeto o como efecto otorgar al mercado nacional una ventaja frente a los prestadores de servicios de otros Estados miembros. Así pues, al afectar solamente a la manera en que se ofrecen los servicios, es análoga a las medidas no discriminatorias que regulan las modalidades de venta que, según la jurisprudencia caso Keck y Mithouard45, no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado CEE (LCEur 1986\8), que se corresponde con el actual artículo 34 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300) 44.
El Tribunal entiende que estos argumentos no pueden ser acogidos. Si bien es cierto que una prohibición como la que se discute en el litigio principal es de carácter general y no discriminatorio y que no tiene por objeto ni como efecto otorgar al mercado nacional una ventaja frente a los prestadores de servicios de otros Estados miembros, no lo es menos que, como se ha señalado anteriormente puede constituir una restricción a la libre prestación de los servicios transfronterizos.
Una prohibición de estas características no es análoga a las normativas sobre modalidades de venta a pérdidas que la jurisprudencia del caso Keck y Mithouard45 consideró que no estaban comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Tratado.
Según esta jurisprudencia, no puede obstaculizar el comercio entre los Estados la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones que limiten o prohíban, en el territorio del Estado de importación, ciertas modalidades de venta, siempre que, en primer lugar, se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional , con independencia de la nacionalidad de quienes la lleven a cabo y, en segundo lugar, que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y de los procedentes de otros Estados miembros46. El motivo es que no puede impedir el acceso de estos últimos al mercado del Estado de importación [Estado de acogida] o dificultarlo más que al de los productos nacionales.
Ahora bien, una prohibición como la controvertida en el presente caso Alpine Investments emana del Estado de establecimiento del prestador de los servicios y no sólo afecta a las ofertas hechas a destinatarios establecidos en el territorio de dicho Estado, o que se desplazan a él para recibir dichos servicios, sino también a las ofertas dirigidas a destinatarios que se encuentran en el territorio de otro Estado miembro4. Por este motivo, condiciona directamente el acceso al mercado de los servicios en los demás Estados miembros. Por lo tanto, puede obstaculizar el comercio intracomunitario de los servicios48.
Procede, pues, responder a la segunda cuestión que la normativa de un Estado que prohíbe a los prestadores de servicios establecidos en su territorio efectuar llamadas no solicitadas a clientes potenciales establecidos en otros Estados miembros para ofrecerles sus servicios supone una restricción a la libre prestación de servicios a efectos del artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8), que se corresponde con el artículo 56 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300).
4. Justificación de la restricción
El Tribunal nacional, caso Alpine Investments, pide que se dilucide si determinadas razones imperativas de interés general justifican la prohibición del «cold calling» y si dicha prohibición debe considerarse objetivamente necesaria y proporcionada con el fin perseguido49.
El Gobierno holandés alega que la prohibición del «cold calling» en el mercado no bursátil de futuros sobre mercancías tiene por objeto, por un lado, salvaguardar la reputación de los mercados financieros holandeses y, por otro, proteger al público inversor.
Debe señalarse, en primer lugar, que los mercados financieros desempeñea una función importante en la financiación de los agentes económicos y que, habida cuenta del carácter especulativo y de la complejidad de los contratos de futuros sobre mercancías, su buen funcionamiento depende en gran parte de la confianza que inspiren en los inversores. Esta confianza está especialmente condicionada por la existencia de normativas profesionales destinadas a garantizar la competencia y la lealtad de los intermediarios financieros de quienes dependen particularmente los inversores.
Luego, si bien es cierto que la protección de los consumidores en el territorio de los demás Estados miembros no incumbe, en cuanto tal, a las autoridades holandesas, no lo es menos que la naturaleza y la amplitud de dicha protección incide directamente en la buena reputación de los servicios financieros holandeses. Por lo tanto, el mantenimiento de la buena reputación del sector financiero nacional puede constituir una razón imperativa de interés general que puede justificar determinadas restricciones a la libre prestación de servicios financieros.
5. Necesidad de la medida
Por lo que , finalmente , caso Alpine Investments , se refiere a la proporcionalidad50 de la restricción de que se trata, debe recordarse que, conforme a una jurisprudencia reiterada, las exigencias impuestas a los prestatarios de servicios deben ser apropiadas para garantizar la realización del objetivo que se proponen y no ir más allá de lo necesario para su consecución (véase la Sentencia de 25 julio 1991, caso Collective Antennevoorziening Gouda , causa C-288/89 [TJCE 1991\247], apartado 15)51.
Como señaló el Gobierno holandés, en caso de «cold calling», el particular, que generalmente recibe la llamada de improviso, no puede informarse sobre los riesgos inherentes a la naturaleza de las operaciones que se le proponen ni comparar la calidad y el precio de los servicios del solicitante con las ofertas de los competidores. Puesto que el mercado de futuros sobre mercancías es muy especulativo y apenas comprensible para los inversores poco experimentados, era necesario evitar que quedaran expuestos a las formas de venta a domicilio más agresivas.
La actora sostiene, no obstante, primero, que la prohibición del «cold calling» por parte del Gobierno holandés no es necesaria porque el Estado del prestador debería confiar en el control efectuado por el Estado del destinatario.
El Tribunal entiende que este argumento debe rechazarse. En efecto, el Estado miembro desde el que se efectúa la llamada telefónica está en mejor situación para regular el «coldcalling». Aun cuando el Estado de acogida deseara prohibir el «cold calling» o supeditarlo a determinados requisitos, no puede impedir o controlar las llamadas telefónicas procedentes de otro Estado sin la colaboración de las Administraciones competentes del Estado de origen.
Por consiguiente, no puede considerarse que la prohibición del «cold calling» por parte del Estado desde el que se realiza la llamada telefónica, con el objeto de proteger la confianza de los inversores en los mercados financieros de dicho Estado, sea inapropiada para conseguir el objetivo de garantizar la reputación de estos últimos.
La actora objeta, por otra parte, segundo, que una prohibición general de venta directa por teléfono a clientes potenciales no es necesaria para la consecución de los objetivos perseguidos por las autoridades holandesas. La grabación obligatoria por parte de las empresas de corretaje de sus llamadas telefónicas no solicitadas bastaría para proteger eficazmente a los consumidores. Añade que normas similares han sido adoptadas en el Reino Unido por la Autoridad de control de los valores negociables y de las operaciones de futuros, Securities and Futures Authority.
Tampoco puede acogerse esta pretendida alternativa menos gravosa. Evoca el Tribunal, como ha señalado acertadamente el Abogado General en sus Conclusiones, que el hecho de que un Estado imponga disposiciones menos rigurosas que las impuestas por otro Estado miembro no significa que estas últimas sean desproporcionadas y, por lo tanto, incompatibles con el Derecho de la Unión.
La actora alega finalmente, tercero, que al ser de carácter general, la prohibición del «cold calling» no tiene en cuenta el comportamiento de las empresas individuales y, por consiguiente, impone innecesariamente una carga a las empresas que nunca han dado lugar a denuncias de consumidores.
También debe rechazarse, según el Tribunal, esta pretendida desproporción de la medida. La limitación de la prohibición del «cold calling» a determinadas empresas a causa de su comportamiento en el pasado no bastaría para alcanzar el objetivo de restaurar y preservar la confianza de los inversores en el mercado nacional de los valores negociables en general.
En cualquier caso, subraya el Tribunal de la Unión que la normativa cuestionada tiene un alcance limitado. En primer lugar, sólo prohíbe ponerse en contacto con clientes potenciales por teléfono o en persona sin su previo consentimiento escrito, pero quedan autorizadas las demás técnicas de comunicación directa. Además, esta medida afecta a las relaciones con clientes potenciales, pero no con los clientes existentes, quienes mantienen la posibilidad de dar su consentimiento por escrito a nuevas comunicaciones. Por último, la prohibición de las llamadas no solicitadas queda limitada al mercado en el que se ha podido comprobar la existencia de abusos, en el presente caso, el de los contratos de futuros sobre mercancías.
A la luz de las anteriores consideraciones, el Tribunal de la Unión no aprecia que la prohibición del «cold calling» sea desproporcionada en relación con el objetivo que persigue. En suma , el artículo 59 del Tratado (LCEur 1986\8), que se corresponde con el artículo 56 del T.F.U.E. (RCL 2009\2300), sobre libre prestación de servicios , no se opone a una normativa nacional que, con el fin de proteger la confianza de los inversores en los mercados financieros nacionales, prohíbe la práctica de efectuar llamadas no solicitadas a clientes potenciales que residen en otros Estados miembros para ofrecerles servicios relacionados con la inversión en los mercados de futuros sobre mercancías.
IV. CONCLUSIONES
El seguimiento de los pormenores de la argumentación y de las tomas de posición del Tribunal de la Unión en los casos seleccionados, sobre libre prestación de servicios dentro del territorio de la Unión europea, permite derivar y sintetizar las conclusiones siguientes:
1a El control judicial de la libre prestación de servicios, en el Derecho de la Unión, envuelve un juicio de equiparación en el trato, que sigue el patrón metodológico de un juicio de igualdad: supone la exigencia de una equivalencia en el trato (liberalización de cargas) entre los servicios transfronterizos y los servicios internos, que rechaza la injustificada discriminación u obstaculización en contra del servicio transfronterizo frente al servicio interno. Desde el punto de vista procesal claro es que la vulneración de la igualdad o equivalencia en el trato debe ser invocada por el prestador de un servicio transfronterizo, que esgrime un agravio comparativo, por enfrentar un peor trato o una restricción de la prestación en su contra.
2a El control conduce a efectuar una comparación entre los servicios transfronterizos, prestados por empresarios no establecidos, y los servicios internos, prestados por empresarios establecidos. El trato del servicio transfronterizo y el trato del servicio interno son ambos los definidos por la normativa del mismo ordenamiento del foro. El juicio de comparación no tiene lugar poniendo en juego normas de dos ordenamientos estatales distintos. Es un juicio inmanente al Estado del foro. Servicio transfronterizo es el servicio prestado en territorio distinto al Estado de establecimiento del prestador. Servicio interno es aquel en que el prestador y el destinatario del servicio están ubicados en el mismo Estado.
3a El juicio de equiparación con el nacional presupone aceptar la validez de la norma nacional en una eventual "situación interna". Si el actor pone en cuestión la norma nacional entonces debe dirimirse la cuestión en un previo juicio de proporcionalidad. Según jurisprudencia reiterada, las restricciones impuestas a los beneficiarios de servicios deben ser necesarias para garantizar la realización del objetivo que se proponen, una razón justificadora, de interés general, y estar proporcionadas, por no ir más allá de lo necesario para su consecución.
4a Todos los servicios implicados en la libre prestación de servicios son servicios transfronterizos. El prestador de servicios internos no puede invocar la libre prestación de servicios reconocida por los Tratados. Solo puede invocarla el sujeto no establecido que presta en el territorio un servicio transfronterizo a un destinatario establecido o bien el sujeto establecido que presta un servicio transfronterizo allende las fronteras de su Estado de establecimiento.
5a La opinión común es que la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios están en una relación de mutua exclusión. En los supuestos típicos de libre prestación de servicios el elemento subjetivo es un empresario no establecido en el territorio del Estado de destino del servicio. Si el empresario prestador ha venido a establecerse en el Estado de destino, siendo éste Estado de recepción, entonces, en el sistema conceptual del Derecho de la Unión se sobreentiende que su derecho a prestar el servicio queda envuelto o subsumido en su libertad de establecimiento. La capacidad más pequeña queda contenida o absorbida en la capacidad más grande.
6a En caso de contrariedad de la normativa nacional con las exigencias inherentes a la libre prestación de servicios transnacionales, regla común de efecto directo, se pondrá en escena, claro está, la primacía o preferencia del Derecho de la Unión. En último término el Estado del foro será el responsable de la vulneración de la libertad fundamental. Puede ser el Estado de acogida que discrimina al empresario huésped respecto al empresario nativo. Puede ser el Estado de establecimiento que agravia las operaciones transfronterizas respecto a las operaciones internas. El juicio sobre la igualdad o equiparación en el trato con el nacional, diseñado por el Derecho de la Unión, empieza y acaba en un único y mismo ordenamiento estatal. Nunca pone en juego calificaciones efectuadas por dos ordenamientos estatales distintos. Se trata de un juicio inmanente del Estado del foro.
SUMARIO
I. Liberalization de los servicios II. Caso Matteo Peralta 1. Derecho aplicable 2. Situación interna. 3. Libertad de servicios 4. Discriminación por razón de la bandera 5. Restricciones a la prestación 6. Libertad de establecimiento 7. Medidas de efecto equivalente 8. Libre competencia III. Caso Alpine Investments 1. Alcance de los servicios 2. Restricción en origen 3. Doctrina Keck y Mithouard 4. Justificación de la restricción 5. Necesidad de la medida IV. Conclusiones. Bibliografía.
Summary:
I. Liberalization of services. II. Case of Matteo Peralta 1. Applicable Legislation 2. Situation of domestic law 3. Freedom of services 4. Flag discrimination. 5. Restrictions on services 6. Freedom of establishment 7. Measures of equivalent effect 8. Free competition. III. Case of Alpine Investments. 1. Scope of services 2. Restriction of origin 3. Jurisprudence Keck and Mithouard 4. Justification of the restriction 5. Need for the measure IV. Conclusions. Bibliography.
1 Facultad de Derecho, Universidad de Valencia, Avda. de los Naranjos s/n 46022 Valencia. Email: [email protected]. Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación de la Consellería de Universidades de la Generalitat Valenciana (AICO/2019/108) "Vivificación de los principios, derechos y garantías tributarios ante los retos de la globalización".
2 Puede verse MATTERA, A., (1991) El mercado único europeo. Sus reglas de funcionamiento, Madrid; OANTA, G.A.,(2012) "La libre prestación de servicios en la Unión europea: un proyecto de integración ya finalizado o todavía un proyecto en marcha?", Unión europea Aranzadi n° 10 ; SEGURA SERRANO, A., (2003) El interés general y el comercio de servicios, Madrid ; CALVO CARAVACA, A.L. ,(2000) "Algunas cuestiones sobre la libre prestación de servicios en el Mercado único europeo", Noticias de la Unión Europea n° 186 ; VARA de PAZ, N.,(1981) "La libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios", Revista de Derecho mercantil n° 161-162.
3 La opinión común es que la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios están en una relación de mutua exclusión. En los supuestos típicos de libre prestación de servicios el elemento subjetivo es un empresario no establecido en el territorio del Estado de destino del servicio. Si el empresario prestador está establecido, como Estado de recepción, en el Estado de destino, entonces, en el sistema conceptual del Derecho de la Unión se sobreentiende que su derecho a prestar el servicio queda envuelto en su libertad de establecimiento. La capacidad más pequeña queda contenida o absorbida en la capacidad más grande.
4 El Estado de acogida también es llamado "Estado de recepción", y la jurisprudencia clásica emplea la expresión "Estado de importación", siguiendo el lenguaje de los Tratados "importaciones y exportaciones" en el intercambio comercial de productos o mercancías entre Estados miembros.
5 El examen de la libre prestación de servicios transfronterizos presupone, de ordinario, que el Estado de establecimiento del prestador, Estado de origen, es distinto al Estado de establecimiento del destinatario, persona a que va dirigido el servicio, Estado de acogida. Si bien de la jurisprudencia de la Unión se desprende que lo esencial es que el servicio sea transfronterizo, esto es , que se preste en el territorio de un Estado de la Unión distinto al Estado de establecimiento del prestador. Incluso en el enrevesado supuesto de que el beneficiario del servicio esté establecido en el mismo Estado que el prestador.
6 Aunque pudiera parecer que estos dos itinerarios de servicio, al fondo, son dos caras de la misma moneda, la realidad es que no lo son. Porque, gráficamente, en el supuesto de que el empresario se desplace en persona al lugar de la prestación: en el primer itinerario nos preguntamos por el trato en casa del empresario inmigrante, mientras que en el segundo nos preguntamos por el trato en casa del empresario emigrante. Dos casos bien distintos.
7 Procede señalar que el Tribunal ha considerado que el artículo 59 del Tratado (LCEur 1986, 8) tenía por objeto suprimir las restricciones a la libre prestación de servicios ofrecidos por personas no establecidas en el Estado en cuyo territorio debía realizarse la prestación y que, por consiguiente, las disposiciones del artículo 59 debían aplicarse en todos los casos en los que un prestador ofrece servicios en el territorio de un Estado miembro distinto de aquél en el que está establecido (véase la sentencia de 26 de febrero de 1991 ( TJCE 1991, 140) , caso Comisión/Francia, causa C-154/89, apartados 9 y 10).
8 Por otro lado, en la sentencia de 17 de mayo de 1994 (TJCE 1994, 73), caso Corsica Ferries Italia, causa C-18/93 , apartado 30, el Tribunal de la Unión ha declarado que la libre prestación de servicios de transporte marítimo entre Estados miembros puede ser invocada por una empresa con respecto al Estado en que está establecida, siempre y cuando los servicios sean prestados a destinatarios establecidos en otro Estado miembro ( Sentencia del TCE de 14 de junio de 1994, caso Peralta, causa C-379/92, apartado 40 ).
9 El ordenamiento de la Unión es un ordenamiento unitario, derivado de la fusión de una pluralidad de competencias transferidas. Los ordenamientos estatales, en una visión panorámica, quedan como un conjunto de fragmentos dispersos, inacabados. Estos ordenamientos están trabados, integran un sistema para aumentar su fuerza individual, si bien ninguno de ellos es autosuficiente, sino que todos y cada uno quedan a la postre menesterosos, deficitarios, incompletos.
10 Sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994 (TJCE 1994/127), caso Matteo Peralta, causa C379/92 (Italia).
11Apartado n° 11 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
12 Apartado n° 26 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
13 El capitán italiano no alega haber aceptado o tener voluntad de aceptar una oferta de trabajo en otro Estado miembro donde sea tratado en condiciones discriminatorias por ser italiano.
14 En este sentido, las sentencias de 15 de enero de 1986 (TJCE 1986, 24), caso Hurd, causa C-44/84, apartados 55 y 56, y de 28 de enero de 1992 (TJCE 1992, 13), caso Steen, causa C-332/90, apartados 5, 9 y 10.
15 En sentido estricto servicio es una obligación consistente en la realización de una conducta activa, positiva, efectora o de hacer, incluyendo las obligaciones de no hacer, a cambio de una contraprestación, a distinguir de la transmisión de la propiedad sobre un bien o derecho y de la cesión de facultades dominicales sobre cosas o derechos. Ahora bien, la noción de servicio objeto de libre prestación, a los efectos de los Tratados constitutivos, es más amplia y debe ser delimitada frente a la libertad de movimientos de las mercancías, los capitales, y las personas, según indica la sentencia del T.J.U.E. de 23 de abril de 2.009, caso Falco Privatstiftung, causa C-533/07 (Austria).
16 Apartado n° 36 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
17 Debe recordarse que el artículo 7 del Tratado CEE (LCEur 1986, 8), en correspondencia con el artículo 6 del Tratado CE (LCEur 1986, 8) , que establece el principio general de prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad, no está destinado a aplicarse de manera independiente más que en situaciones reguladas por el Derecho de la Unión para las que el Tratado no prevé normas específicas que prohíban la discriminación (véase la sentencia de 10 de diciembre de 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C-179/90, apartado 11). Por tanto, la cuestión de si una normativa como la controvertida es compatible con el Tratado debe examinarse a la luz de las normas específicas que concretan dicho principio (caso Peralta, apartado n° 18).
18 Apartado n° 43 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
19 LENAERTS, K., "(1991) L'egalité de traitement en Driot communautaire: un principe unique aux apparences multiples", Cahiers de Droit européen n° 1-2.
20 La razón está en el acuerdo no escrito entre los Estados ribereños del Mediterráneo de no establecer "zonas económicas exclusivas" más allá del mar territorial de cada uno.
21 El juicio sobre la igualdad o equiparación en el trato con el nacional, diseñado por el Derecho de la Unión, empieza y acaba en un único y mismo ordenamiento estatal. Nunca pone en juego calificaciones efectuadas por dos ordenamientos estatales distintos. Se trata, pues, de un juicio inmanente del Estado del foro.
22 Apartado n° 49 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
23 La libre prestación de servicios transfronterizos supone, de ordinario, el ejercicio de una actividad por cuenta propia con carácter temporal, frente a la vocación de permanencia que caracteriza el establecimiento del empresario para el ejercicio de una actividad económica por cuenta propia, en el Estado de recepción.
24 El juez de remisión lo que preguntaba es si la ley nacional vulneraba la libre prestación de servicios, sin justificación en razones objetivas de protección de intereses públicos.
25 En tal sentido, la sentencia de 4 de octubre de 1991 (TJCE 1991, 273), caso Society for the Protection of Unborn Children Ireland, causa C-159/90, apartado 29.
26 Incluso las reglas de atribución de competencia judicial internacional exigen distinguir entre , por un lado , las actuaciones de un establecimiento [foráneo] como una sucursal o una agencia en su mismo Estado de situación y , por otro lado , los servicios transfronterizos prestados en calidad de no establecidos , sea por la casa principal , sea por el establecimiento permanente , con destino a un Estado de la Unión que sea distinto al del Estado de situación de la casa y al del establecimiento permanente. El segundo supuesto no involucra a la libertad de establecimiento.
27 Apartado n° 30 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
28 Puede verse MERINO JARA, I., (1.996) "Influencia de la fiscalidad sobre la libre prestación de servicios", Noticias de la Unión Europea, n° 143; FALCON TELLA, R., y PULIDO GUERRA, E.,(2.013) Derecho fiscal internacional , Madrid, Barcelona, Buenos aires, Sao Paulo, 2a ed. ; BAS SORIA, J., (2.015) El IVA en las operaciones internacionales , Madrid ; PITTEN VELLOSO, A., (2.006) "Eguaglianza tributaria e proporzionalita", Rivista di diritto tributario n° 11.
29 El supuesto típico de ejercicio de la libertad de establecimiento consiste en que una empresa constituida en un Estado de la Unión lleve a cabo la apertura de una sucursal, o de una agencia o participe en una filial o subsidiaria en otro Estado de la Unión, en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de establecimiento.
30 Apartado n°. 23 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
31 Pueden verse las sentencias de 7 de marzo de 1990 (TJCE 1990, 111), caso Krantz, causa C-69/88, apartado 11, y de 13 de octubre de 1993 (TJCE 1993, 151), caso CMC Motorradcenter, causa S-93/92 , apartado 12.
32 Apartado n° 19 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 14 de julio de 1.994, caso Matteo Peralta.
33 En tal sentido las sentencias de 30 de abril de 1986 (TJCE 1986, 76), caso Asjes, asunto 209/84, apartado 45, y de 17 de noviembre de 1993 (TJCE 1993, 174), caso Reiff, causa C-185/91, apartado 12.
34 Puede verse el Reglamento n° 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986 (LCEur 1986, 4652), por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado (LCEur 1986, 8) a los transportes marítimos.
35 En tal sentido las sentencias de 21 de septiembre de 1988 (TJCE 1989, 30), caso Van Eycke, causa C-267/86, apartado 16, y de 17 de noviembre de 1993 (TJCE 1993, 173), caso Meng, causa C-2/91, apartado 14.
36 Sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995 (TJCE 1995\73), caso Alpine Investments , causa C-384/93 (Holanda ), ponente Edward.
37 Puede verse KNOBL, P. F.,(1.995) "A Milestone in the European Banking and Investment Services Law as well as in the Scope of the Freedom to Provide Services in the EU, Alpine Investments BV", Maastricht journal of European and comparative law n° 3 y ROFES I PUJOL, M.I., y GIMENO VERDEJO, C., (1.996) "Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: Sentencia de 17 de octubre de 1.995, Kalanke , As. C-450/93 - Sentencia de 10 de mayo de 1.995, Alpine Investments, As. C-384/93 - Sentencia de 11 de agosto de 1.995, Wielockx, As. C-80/94", Cuadernos europeos de Deusto n° 14.
38 Apartado n° 18 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995, caso Alpine Investments.
39 Apartado n° 23 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995, caso Alpine Investments.
40 En este sentido, la sentencia de 14 de julio de 1994, caso Peralta, causa C-379/92 [TJCE 1994\127], apartado 48.
41 Pueden verse las sentencias de 17 mayo 1994, caso Corsica Ferries Italia, causa C-18/93 [TJCE 1994\73], apartado 30; caso Peralta, apartado 40; de 5 octubre 1994, caso Comisión/Francia, causa C-381/93 [TJCE 1994\178], apartado 14.
42 Puede verse FERNANDEZ, C., (2.011)"Keck y Mithouard y la libertad de establecimiento", Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia n° 22 ; KOVAR, R., (2.014) "De l'arret Dassonville a l'arret Keck et Mithouard", Revue trimestrielle de droit europeen n° 4; LOPEZ ESCUDERO, M.,(1.994) "La jurisprudencia Keck y Mithouard: una revisión al concepto de medida de efecto equivalente" , Revista de Instituciones Europeas n° 2; STUYCK, J., (1.994) "Cour de justice, 24 novembre 1993, affaires jointes C-267 et C-268/91, Keck et Mithouard: Observations: "L'arret Keck et Mithouard et ses conséquences sur la libre circulation des marchandises" , Cahiers de droit europeen n° 3-4 .
43 Sentencia de 24 noviembre 1993, caso C-267/91 [ TJCE 1993\183], apartado 16.
44 Apartado n° 33 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995, caso Alpine Investments.
45 En el caso Keck y Mithouard el Tribunal consideró necesario reexaminar y precisar su jurisprudencia sobre el principio del reconocimiento mutuo, según el cual el Estado de acogida debe admitir la comercialización de un producto cuya comercialización haya sido reconocida como legal en el Estado miembro de origen, y , para ello , formuló la distinción siguiente :
1° de conformidad con la doctina Cassis de Dijon (sentencia de 20 de febrero de 1979, caso Rewe-Zentral, causa 120/78), constituyen medidas de efecto equivalente, prohibidas por el artículo 30, los obstáculos a la libre circulación de mercancías derivados, a falta de armonización de las legislaciones, de la aplicación a mercancías procedentes de otros Estados miembros, donde se fabrican y comercializan legalmente, de normas relativas a los requisitos que deben cumplir dichas mercancías , aunque dichas normas sean indistintamente aplicables a todos los productos, siempre que esta aplicación no pueda ser justificada por un objetivo de interés general que pueda prevalecer sobre las exigencias de la libre circulación de mercancías.
2° en cambio, procede declarar, en contra de lo que hasta ahora se ha venido juzgando, que la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, real o potencialmente, el comercio entre los Estados siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados (apartados 15 y 16).
46 El Tribunal de la Unión, en el caso Keck y Mithouard, en relación con la prohibición de reventa a pérdidas, del artículo 32 de Ley francesa de 1.986, contestó en sentido negativo, a las preguntas de si la prohibición falseaba la competencia, si la prohibición suponía una discriminación y si la prohibición implicaba una medida de efecto equivalente a una restricción a la importación. En ese proceso prejudicial nadie puso en cuestión frontalmente la validez de la norma interna origen del conflicto.
47 La razón de la restricción no es esa, sino, sencillamente, el propio contenido de la norma cuestionada, la prohibición de efectuar llamadas no solicitadas. Que el servicio prestado tenga ámbito transfronterizo nos ubica en el campo de juego de la libre prestación de servicios, pero no prejuzga la respuesta a la pregunta de si existe o no en el caso restricción a la libre prestación del mismo.
48 Anotamos que en el caso Alpine Investments la limitación no refiere al precio de los servicios como en el caso Keck y Mithouard refería al precio de los productos, sino que refiere a la oferta de servicios: presentación, negociación y puesta en contacto para servicios de gestión, asesoramiento y compra.
49 Apartado n° 40 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995 , caso Alpine Investments.
50 URANIA GALETTA, D., (1.998)"El principio de proporcionalidad en el Derecho comunitario" , Cuadernos de derecho público n° 5 ; DE NITTO, S.,(2.017) "A proposito della proporzionalita come criterio giuridico", Rivista trimestrale di dirittopubblico n° 4 ; PENNICINO, S., (2.008) "Ragionevolezza e proporzionalita nelle concezioni dottrinali europee e nordamericane", Revista general de derecho público comparado n° 3 ; LIGUGNANA, G.,(2.011) "Principio di proporzionalita e integrazione tra ordinamenti. Il caso inglese e italiano", Rivista italiana di diritto pubblico comunitario n° 2; PINO, G., (2.014) "Diritti fondamentali e principio di proporzionalita", Ragion pratica n° 43 .También MONDINI , A., (2.012) Contributo allo studio del principio di proporzionalita nel sistema dell'IVA europea , Pisa .
51Apartado n° 45 y ss. de la sentencia del T.J.C.E. de 10 de mayo de 1.995, caso Alpine Investments.
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Abstract
The study addresses the methodology conceptual system and argumentative structure used by the European Union Court in the analysis of the liberalization or free provision of cross-border services between Member States, which puts the host State and the provider's State of origin into play. The conditions of the principle of equal treatment or national treatment are specified and the scenario of the proportionality principle is studied.
Judicial review of the freedom to provide services implies a trial of equalization in treatment, which follows the methodological pattern of a trial of equality: it brings the requirement of equivalence in treatment (liberalization of charges) between cross-border services and services internal, which rejects unjustified discrimination or obstacles to crossborder services in contrast to internal services.
The trial of equalization with the national presupposes accepting the validity of the national rule in a possible situation of domestic law. When the appellant questions the national rule then the matter must be resolved in a prior proportionality test.
The free provision of cross-border services usually involves the exercise of a self-employed activity on a temporary basis, compared to the vocation of permanence that characterizes the establishment of the entrepreneur for the exercise of an economic activity on their own, in the State of reception. The subjective element in the typical cases of freedom to provide services is an entrepreneur not established in the territory of the State of destination of the service.