Discapacidad: impronta del arbitraje en la solución de confictos

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Resumen: La discapacidad ha sido estudiada desde diferentes aristas, este trabajo, ha ponderado los modelos médico y social, confrontándose hasta arribar a su comprensión bajo el prisma de la tutela de los derechos fundamentales de las personas en la legislación nacional e internacional. De tal suerte, que esa perspectiva ha facilitado el estudio y detección de los confictos fundamentales que se manifestan en los y las discapacitadas, tomando como referente sus necesidades y exigencias para su realización personal y la posibilidad de encontrar una vía novedosa de resolución de contiendas, en los métodos alternativos, con preeminencia en el arbitraje y la mediación, que aportan, desde diferentes formulaciones, herramientas necesarias para tutelar los derechos y garantías de las personas con discapacidades, consiguiendo celeridad, independencia y efectividad en el ejercicio de una justicia alterna a la tradicional, sustentada en la autonomía de voluntad y la libre elección de las partes intervinientes.

Palabras-clave: Discapacidad, mediación, arbitraje, justicia alternativa, autonomía

Abstract: Disability has been studied from different angles, this work has considered the medical and social models, confronting each other until arriving at their understanding under the prism of the protection of the fundamental rights of people in national and international legislation. In such a way that this perspective has facilitated the study and detection of the fundamental conflicts that manifest themselves in disabled people, taking as a reference their needs and demands for their personal fulfillment and the possibility of finding a novel way of resolving disputes, in alternative methods, with preeminence in arbitration and mediation, which provide, from different formulations, necessary tools to protect the rights and guarantees of people with disabilities, achieving speed, independence and effectiveness in the exercise of alternative justice to the traditional, supported by the autonomy of will and free choice of the parties involved.

Keywords: Disability, mediation, arbitration, alternative justice, autonomy.

1. Introducción

Pese a las importantes transformaciones sufridas en los últimos años sobre la concepción y el tratamiento de las personas con discapacidad en calidad de sujeto de derechos capaz de decidir por sí mismo, existen algunas barreras físicas, sensoriales, en la comunicación y, especialmente, en la percepción, resultantes de la interacción entre la persona con discapacidad y un entorno social hostil que difcultan el ejercicio del derecho al acceso a la justicia. Los medios alternativos de resolución de confictos, parten de la libertad y la autonomía de voluntad de las personas.

Sin embargo, para que estos sistemas adopten el valor de la diversidad y busquen la participación de esta población, es indispensable que los operadores de confictos conozcan la realidad de la discapacidad y los recursos que deben disponer las personas con discapacidad para participar activamente en cualquier práctica de resolución de confictos. Al menos dos posturas deben señalarse al respecto: por un lado, que las personas con discapacidad deben tomar y fortalecer defnitivamente la conciencia sobre sus derechos y el poder de ejercer su ciudadanía; por otro, que las alternativas de resolución de confictos puede ser una herramienta útil para las personas con discapacidad en la medida que se implementen intervenciones con carácter inclusivo, esto es, que procuren la igualdad de oportunidades, la accesibilidad y la potenciación de la libre determinación.

La conceptualización de la discapacidad, y por tanto, la comprensión de su tratamiento ha experimentado diversas transformaciones a través de la historia, no puede desvincularse de la historia social de la que forma parte, explicándose en función de factores económicos, políticos, sociales e ideológicos que constituyen su base estructural independientemente de su interpretación fnal; esto elementos permiten comprender el papel de los poderes públicos, las políticas que se adoptaron, los análisis e interpretaciones que de los problemas sociales fueron realizados, y en general todos aquellos aspectos determinantes de la situación general vivida en cada época histórica. (Álvarez Ramírez, 2013)

La discapacidad es un fenómeno, del que puede decirse, presenta dos caras de la misma moneda: una cara personal, en cuanto es una circunstancia no generalizada, sino presente en algunas personas que las hace ser vistas como diferentes; y una cara social, porque la discapacidad es un hecho de trascendencia social (concebida habitualmente como problema, como algo lastimoso y fastidioso). La forma como es percibida la discapacidad en su cara personal y en su cara social se refeja en las respuestas sociales y jurídicas que hacia la misma se han dado a través de las diferentes épocas históricas. (Álvarez Ramírez, 2013)

Los cimientos del modelo tradicional de discapacidad, convergen con las primeras etapas históricas donde la discapacidad tiene un origen ético-religioso, que dependiendo de cada cultura, se desarrolla una perspectiva de la discapacidad que oscila entre los llamados "enfoques pasivos", los cuales consideran la discapacidad como defciencias ajenas al hombre y por tanto inmodifcables, ante las que se responde con actitudes de rechazo, segregación y eliminación; y los "enfoques activos", que afrontan tales defciencias como el resultado de causas naturales, biológicas y ambientales, por tanto,modifcables y ante las que se responde con prevención, tratamiento y apoyos. (Aguado Díaz, A. 1995).

En cuanto al enfoque pasivo se relaciona con el modelo de prescindencia que descansa en ideas eminentemente religiosas que consideran innecesarias a las personas con discapacidad por creer que no tienen nada que aportar a la comunidad, y, por el contrario, constituyen una carga para la familia y la comunidad. En ese sentido, la sociedad debe prescindir de ellas, bien por medio de procedimientos eugenésicos, o confnándolas en espacios donde son objeto de una mera caridad asistencial. Según parte de la doctrina, dentro del modelo de prescindencia se pueden distinguir dos submodelos: el eugenésico y el de marginación. (De Asís, Barif, F. y Palacios, A, 2007)

Otro modelo, es el médico: se asienta sobre dos presupuestos: primero, ya no se alega el carácter religioso para justifcar la discapacidad, sino su índole científca. Al respecto, Igualmente, resulta ineludible mencionar a Pedro Ponce de León y su tarea educadora y rehabilitadora de las personas sordas, estableciendo el precedente más importante para el nacimiento de la educación especial, instrumento imprescindible del modelo médico rehabilitador. puesto que, se habla de ella en términos de salud o enfermedad. En segundo término, las personas con discapacidad ya no se consideran como individuos improductivos e inútiles a la sociedad, sino que en la medida en que son rehabilitados o normalizados pueden contribuir al desarrollo social. En este sentido, el modelo médico tiene como objetivo establecer medidas terapéuticas, rehabilitadoras y compensatorias que palien las defciencias. Dentro de la evolución del modelo médico se advierte a inicios de la Edad Moderna en donde aparecen los primeros intentos de rehabilitar a las personas con discapacidad bajo la corriente del Humanismo que promueve la enseñanza y el trabajo como herramientas fundamentales para una integración social. (Jiménez Lara, 2007).

De lo anterior, pueden colegirse algunas regularidades: el tratamiento de la discapacidad como una enfermedad, confere a las personas asumen el papel de pacientes, y su contexto será un hospital o una institución de rehabilitación que busca de manera exclusiva la recuperación de la persona afectada. De tal suerte, que la respuesta se traduce en políticas de atención sanitaria al quedar la discapacidad reducida al nivel de defciencia. Su tratamiento se funda en una actitud paternalista, enfocada en el défcit de la persona, lo que acarrea que las personas sean consideradas como normales o anormales. Para la ideología médica, la anormalidad debe ser ocultada, de ahí la extendida práctica de la institucionalización que actúa más como mecanismo de control que como medida idónea para prestar asistencia a la persona con discapacidad. Si bien la aplicación de este modelo ha supuesto enormes avances en el ámbito médico-rehabilitador, no lo ha sido en el jurídico social, puesto que, el ponderar la dualidad enfermedad-discapacidad ha contribuido a reforzar la estigmatización de la discapacidad al poner el acento en los aspectos negativos del funcionamiento de la persona, dejando de lado el papel que juegan los factores sociales como generadores y continuadores de la discapacidad. (Nussbaum, 2012).

Al modelo médico se contrapone un nuevo modelo, el social, que aporta un renovado enfoque sobre la realidad de la discapacidad. (Palacios, 2008). Dos son los fundamentos de este modelo social: el primero es que las causas que originan la discapacidad no son científcas, sino sociales, quitando el peso del problema a la persona, para ubicarlo en un entorno incapaz de dar respuesta a las necesidades derivadas de la discapacidad. La preocupación principal de esta perspectiva es que la discapacidad no emerge de la incapacidad intrínseca sino preponderantemente del modo en que las necesidades de las personas son satisfechas. El segundo fundamento de este paradigma es que enfatiza la condición irrevocable de la persona con discapacidad como persona humana. Parte de la premisa de que toda vida humana es igual de digna, por lo que mantiene que las personas con discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad. (Nussbaum, 2012).

La génesis del modelo social se sitúa a fnales de la década de los sesenta del siglo XXI cuando las propias organizaciones de personas con discapacidad unieron sus fuerzas a los grupos de activistas con discapacidad, para condenar el estatus secundario de ciudadanía a la que estaban sometidas. La atención sobre los derechos en las políticas de discapacidad germinó en Estados Unidos e Inglaterra, países que, respectivamente, cuentan con una larga tradición en la lucha por los derechos civiles y un fervor por el Estado de Bienestar. Mientras que en Estados Unidos nace el movimiento de vida independiente, como un movimiento de personas con discapacidad que luchan por los derechos civiles, la elección y control de sus decisiones, la desmedicalización y la desinstitucionalización. En igual sendero, en Inglaterra, y en general el Reino Unido, el movimiento de personas con discapacidad se esfuerza en conseguir cambios en la política social o en la legislación de derechos humanos. Aunque con matices diferentes, el modelo social sienta sus bases y comienza su infuencia más allá de los países citados. Bajo el modelo social las políticas sociales suponen consecuencias de largo alcance que consiguen una construcción jurídica de la discapacidad con toda la complejidad teórica y práctica que ello implica. Desde ese momento, se produce una creciente responsabilidad de los gobiernos, y se empieza a recoger las necesidades y a trazar los esquemas legales que sirven de marco a la intervención y organización a nivel general de la discapacidad. (Añón Roig, 1964).

Las regularidades que incardinan al modelo social al tratamiento de la discapacidad se alimentan de ciertos factores: modifcación del paradigma apreciativo de la discapacidad: el modelo considera que buena parte del potencial humano queda inexplorado debido a la crisis del silencio en que se ven envueltas las personas con discapacidad, afectándolas no sólo a ellas, sino a sus familias, y al desarrollo económico y social de sociedades enteras. La exclusión de estos individuos como recurso humano, esencial y valioso para el desarrollo de cualquier país ha supuesto una carencia de pluralidad y una pérdida de un potencial que hasta ahora se encontraba oculto. Por tanto, la dignifcación de la persona con discapacidad mediante la igualdad y el desarrollo de su participación en una integración social, constituye un ejercicio de inclusión y aceptación de la diferencia. (García de la Cruz Herrero, 2009).

Ponderación de los derechos humanos como un referente: El modelo social de la discapacidad se inspira y regula jurídicamente desde el marco de los derechos humanos, los cuales se sustentan bajo valores de igualdad, dignidad y solidaridad, que van a darle una legitimidad y justifcación a la nueva perspectiva. Esta nueva perspectiva representa un cambio importante del estatuto de la discapacidad que va más allá de una mera situación fáctica para irrumpir en la propia diversidad de la existencia humana, rompiendo con viejos estigmas mediante la incorporación de un sistema jurídico diseñado para actuarde manera concreta y efectiva con instrumentos capaces de modifcar realmente la denostada situación de las personas con discapacidad. . (Añón Roig, 1964).

Un escenario regulatorio global es la ingente labor de promover y establecer el nuevo modelo de la discapacidad, las instancias internacionales y, particularmente la Unión Europea, han jugado un papel decisivo, ocupando el tema un amplio espacio entre las instituciones, las cuales han venido marcando claras pautas de acción y provocando reacciones de los Estados en orden a situar la discapacidad como un asunto de relevancia nacional, abriendo de este modo el camino a nuevas estrategias de actuación y decisión sobre la materia. En el orden internacional, el documento clave que ha trasladado formalmente las políticas de inclusión de las personas con discapacidad al ámbito de los derechos humanos es la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre de 2006 mediante Resolución 61/106 de las Naciones Unidas. La Convención, más su Protocolo facultativo ha sido frmada y ratifcada por España, por lo que desde el 3 de mayo de 2008 queda incorporada al ordenamiento jurídico español. (Álvarez Ramírez, 2013).

Un modelo referido a la diversidad aboga por la necesidad de hacer evolucionar el modelo social desplazando sus principios básicos hacia el concepto de dignidad, hacia lo que han denominado modelo de la diversidad. El modelo de la diversidad se centra en el análisis de dos vertientes del concepto de dignidad: la dignidad intrínseca, relacionada con el valor intrínseco del ser humano; y la dignidad extrínseca, relacionada con los derechos y condiciones de vida que concretan las pautas de convivencia social y la interacción de la persona con su entorno. Para impulsar este modelo se abren dos campos de intervención: la bioética y los derechos humanos; y se propone el uso de la locución de diversidad funcional como sustituto de los términos de discapacidad, minusvalía o defciente, con el ánimo de reivindicar que no quieren ser nombrados en negativo.

En cuanto a las defniciones del término discapacidad conforme a lo señalado en el apartado anterior, la concepción de la discapacidad no es un tema inmutable, pues su evolución tanto en el plano científco, social, y jurídico institucional ha ido variando a través del tiempo, y la discusión no se ha agotado aún. Ni a nivel nacional, europeo o internacional existe un concepto aprobado y compartido de discapacidad. La terminología como el concepto de discapacidad son asuntos que suscitan diferencias y presentan variaciones según el modelo flosófco en el que se fundamentan y según los contextos culturales dentro de los cuales se defna. La disparidad suele solventarse invocándose la noción de discapacidad recogida por la Organización Mundial de la Salud en su Clasifcación Internacional de Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF) de 2001, la cual según el propio documento, permite "aportar un lenguaje estandarizado, fable y aplicable transculturalmente, que permita describir el funcionamiento humano y la discapacidad como elementos importantes de la salud, utilizando para ello un lenguaje positivo y una visión universal de la discapacidad, en la que dichas problemáticas sean la resultante de la interacción de las características del individuo con el entorno y el contexto social". . (Nussbaum, 2012).

La Clasifcación internacional de funcionamiento (CIF) habla de funcionamiento (como término genérico para designar todas las funciones y estructuras corporales, la capacidad de desarrollar actividades y la posibilidad de participación social del ser humano), discapacidad (igualmente, como término genérico que recoge las defcienciasen las funciones y estructuras corporales, las limitaciones en la capacidad de llevar a cabo actividades y las restricciones en la participación social del ser humano) y salud (como el elemento clave que relaciona a los dos anteriores). Ese funcionamiento indica aspectos neutrales o positivos de los estados funcionales; y la discapacidad indica los problemas en las dimensiones que recoge. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, claramente inspirada en una flosofía de derechos humanos, refuerza la concepción de interacción de la persona con el contexto social en el que se encuentra inmersa como causas que dan origen a la discapacidad.

Esta perspectiva la podemos encontrar en el preámbulo del Tratado cuando establece que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con discapacidad y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás, o al resaltarse la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y a la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. (Álvarez Ramírez, 2013).

La designación, en países como España, de proceso de incapacitación se sustituye por el de graduación de la capacidad o determinación de la capacidad. Por tanto, se exige un nuevo planteamiento sobre la intervención en los procedimientos relativos a la capacidad de las personas, en los que fguras como de la curatela, tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada, etc., deben cambiarse por nuevas instituciones como el "cuidador personal", la "asistencia", "administrador de apoyos". La forma de acreditar la discapacidad, la situación de necesidades generalizadas de apoyo, dependencia, y la graduación de la capacidad, incapacitación, así como los efectos jurídicos que producen son de diversa índole.

En ese sendero, es indispensable distinguir entre discapacidad congénita o adquirida y discapacidad sobrevenida. Las causas en una discapacidad adquirida se manifestan durante el periodo de gestación y/o en el nacimiento, puede presentarse por herencia genética, negligencia médica o mala alimentación de la madre durante el embarazo. Mientras que en una discapacidad sobrevenida las causas son lesiones relacionadas con accidentes o enfermedades que pueden producirse desde la infancia hasta la etapa adulta.

Actualmente, la discapacidad sobrevenida representa un mayor porcentaje del conjunto de la población con discapacidad. Básicamente, han sido tres los factores que han conllevado a esta situación: 1. La prevención de las enfermedades congénitas y la interrupción de los embarazos en razón de discapacidad, pues no debe desconocerse que dicha interrupción no se realizaría si el feto o nasciturus no tuvieran una discapacidad, que han hecho que algunas enfermedades hayan ido desapareciendo. Asimismo, el tratamiento terapéutico en los primeros años de vida de algunas posibles enfermedades y discapacidades han paliado de modo considerable los condicionantes que limitaban el desarrollo personal en la vida adulta. (Jiménez Lara, 2007).

Otro factor, es el envejecimiento de personas cuyas capacidades se han ido comprometiendo por el propio proceso de envejecimiento30 es otro factor de terminante. La mayoría de las personas con discapacidad se concentra en las edades más avanzadas.

El envejecimiento de la población conlleva necesariamente a situaciones de discapacidad y a cuidados de larga duración. Uno de los principales retos a los que se enfrentan las sociedades prósperas es el envejecimiento de su población, que tiene importantes repercusiones tanto a nivel social como económico. (Álvarez Ramírez, 2013).

Un factor que no puede omitirse y que causa discapacidad, son los accidentes, entre los que cabe destacar los de tráfco y los de carácter laboral. El modelo de transporte y el modelo laboral actual producen enfermedades profesionales y accidentes que generan discapacidad en un porcentaje considerable de la población. (Álvarez Ramírez, 2013).

Resultando la discapacidad un sistema reconocible, el cual puede analizar, describir y establecer sus causas y consecuencias, envuelve y contiene subsistemas que son igualmente reconocibles, indagables y descriptibles. Podemos concebir como subsistemas, el de la discapacidad sensorial, el de la discapacidad física, el de la discapacidad intelectual, el de la discapacidad mental. Pero, además, podemos situar dentro de estos subsistemas otros que del mismo modo que los anteriores y del sistema mayor del cual forman parte, tienen su propia identidad que les permite ser explorados y considerados de modo específco. Tomando algún ejemplo, podemos señalar que el subsistema de la discapacidad física alberga otros como puede ser el de la discapacidad física por acondroplasia, o por lesión medular (dependiendo del nivel de la lesión se pueden producir una paraplejia, afectación a miembros inferiores o una tetraplejia, afectación tanto a miembros inferiores como superiores. Conforme a lo anterior, resulta tarea imposible entrar a escenifcar todos los espacios cotidianos de las personas con discapacidad, toda vez dependerá del tipo de discapacidad, la intensidad de la misma, y las circunstancias que le acompañen. (De Asís, Barif y Palacios, 2007).

La determinación de los confictos, para el análisis de las causas y contenido de los confictos se ha aplicado la categorización que de ellos hace Moore: confictos de valores, confictos de relaciones personales, confictos de intereses, confictos de información, confictos estructurales; si bien se ha echado mano a otras clasifcaciones de algunos autores para confrmar y aclarar algunos aspectos. Debe indicarse a priori, que la manifestación de un conficto depende de los otros. Pueden aparecer simultáneamente varios confictos, lo que nos conduce a concluir que seguramente la solución de un conficto nos llevará inevitablemente a la solución de aspectos relacionados con otros confictos. (Moore, 1995)

Tomando en cuenta la variedad de defniciones de conficto que hablan de valores contrapuestos, existe una que se refeja nítidamente en las relaciones interpersonales de las personas con discapacidad: "nuestros valores están basados en nuestras creencias, lo que creemos correcto e incorrecto moralmente, lo que creemos importante o verdadero. Los valores son las creencias que consideramos más queridas y defnen quiénes somos y nos sirven para guiar las decisiones que tomamos sobre cómo vivir nuestras vidas". En términos generales, para la mayoría de las personas, un valor muy importante es el hecho de poder tomar las decisiones libremente y sin restricciones. (Moore, 1995)

De acuerdo con este criterio que estamos siguiendo para la clasifcación de los confictos, Moore, los confictos de relaciones se caracterizan por emociones negativas, percepciones falsas o estereotipos, escasa o falsa comunicación, que hace que las conductas negativas se suelan repetir. Resulta imposible negar la estigmatización que las personas condiscapacidad han sufrido a través de los tiempos bajo cualquiera de las etiquetas que se les ha dado y las representaciones que estas categorizaciones han generado en la sociedad. Aunque, como ya se ha visto, se han dado pasos sustanciales para erradicar esta situación, lo cierto es que, pervive una imagen colectiva de la discapacidad cargada de estereotipos y prejuicios que suponen un reduccionismo en la forma de percibirlas y concederles los mismos derechos y oportunidades que al resto de ciudadanos. (Moore, 1995)

El conficto de intereses se defne como la existencia de valores o necesidades incompatibles. Hacen referencia a los sentimientos de las personas respecto de lo que es básicamente deseable. En esta clase de confictos deben considerarse dos factores: los varios motivos que están enfrentados y las necesidades, deseos y aspiraciones incompatibles. "La negación de la satisfacción de las necesidades humanas es la causa principal de los confictos prolongados, y su resolución depende de la satisfacción de esas necesidades. Hay confictos cuyo origen está localizado en la necesidad de ver satisfechas necesidades y deseos". . (Moore, 1995).

Los confictos de intereses están estrechamente relacionados con los confictos de poder, entendiéndose como control o infuencia sobre otras personas. Toda relación de poder implica necesariamente un conficto de intereses entre los elementos en presencia208. Por tanto, el poder y las relaciones interpersonales tienen una estrecha relación en tanto que éstas pueden estar o no equilibradas. (Moore, 1995)Tensando esta cuerda, pueden defnirse los confictos estructurales como los que tienen larga duración y requieren una lucha constante para satisfacer necesidades humanas fundamentales: falta de asistencia, servicios, mobiliario, la falta de espacio, de recursos, accesibilidad... Al ser entendida la discapacidad como los obstáculos sociales que impiden a las personas el acceso a la igualdad de oportunidades, se proyecta como una forma de opresión que implica limitaciones sociales. Por tanto, estaríamos ante un conficto estructural que tiene que ver con la noción del poder, con los recursos económicos y organizacionales, con el tiempo previsto para resolver el problema y con los valores. Ciertamente, estamos hablando de un colectivo estructuralmente condenado a la marginación y exclusión por la incapacidad de adaptación a sus necesidades por parte de la sociedad en la que viven que actúa a modo de una estructura opresiva.

Los confictos estructurales implican que la solución a los problemas originarios del mismo requiere de largo tiempo, el esfuerzo de muchos, o de medios que están más allá del alcance de nuestras posibilidades personales. Al revestir una larga y permanente lucha para satisfacer necesidades humanas fundamentales, requieren la intervención conjunta y sostenida de todos los agentes sociales. Claros ejemplos de tales confictos son la reducción presupuestaria realizada a los servicios de discapacidad en todas las Administraciones; las reducidas pensiones a las que tienen derecho las personas con discapacidad y sus familias; o la incompatibilidad entre la política de los centros y las necesidades de las personas con discapacidad. (Moore, 1995

2. Metodología

La presente investigación es carácter explicativo, en tanto, determina los presupuestos que marcan la discapacidad, sus tipologías y confictos, permitiendo que puedan laspersonas discapacitadas o sus representantes utilizar los medios alternos de resolución de contiendas, como el arbitraje y la mediación, para encontrar soluciones ágiles y expeditas, fundadas en el más férreo ejercicio de su autonomía de voluntad y libre desarrollo de la personalidad. Su enfoque es cualitativo, ya que nos centraremos en la descripción y fundamentación de aquellos presupuestos objetivos que marcan a esta institución jurídica, emitiendo juicios de valor sobre su relevancia jurídica y social en la actualidad.

El trabajo se ha vertebrado utilizando los siguientes métodos: del de análisis histórico que permitió deslindar los presupuestos históricos-sociales sobre los que se asienta la discapacidad, precisando comparativamente los aciertos y desaciertos de los modelos sobre los que se desarrolla; el teórico jurídico, que facilitó el deslinde del aparato conceptual y categorial antes referido, tanto para la discapacidad, como para los métodos alternativos de resolución de disputas; en igual medida, pero con diferente cometido, el método exegético analítico permitió determinar la efectividad de la normativa nacional y supranacional respecto al tema estudiado y la realización de aportes necesarios en su enriquecimiento.

De ahí que tenga como objetivo Explicar la relevancia de utilizar los medios alternativos de resolución de contiendas para solucionar confictos derivados de los diversos escenarios que pueden originarse en personas discapacitadas, en aras de franquear vías expeditas y agiles basadas en la autonomía de voluntad, la libertad y el libre desarrollo de la personalidad.

3. Medios alternativos de solución de conficto, arbitraje y discapacidad

En cualquier caso, la alusión de "alternativos" con que se conocen y difunden estos mecanismos y procedimientos, guardan relación y tienen una mayor coherencia con el objetivo y las características de autogestión, de no adversariales, y de protagonismo ciudadano en el tratamiento de la confictividad social. La referencia de "alternativo" no puede concebirse como la exigencia y la búsqueda de una cierta privatización de la justicia o como la única y exclusiva intención de sustraerlos de la institucionalidad de la Administración de Justicia y del Poder Judicial en el ámbito del Estado de Derecho. Es decir, los "sistemas alternativos" no deben tomarse como un sustituto del proceso jurisdiccional, pues siempre se deberá respetar el derecho del justiciable a la jurisdicción, a la tutela efectiva de los órganos jurisdiccionales. (Álvarez Ramírez, 2013).

Se ha considerado en este trabajo como sistemas alternativos de resolución de confictos al género de los métodos, medios y modalidades de resolución de confictos, contiendas y disputas. Junto a las conocidas fórmulas de arbitraje, conciliación y mediación, existen otras, como el llamado juicio sumario de jurado (summary jury trial), o el mini juicio (mini-trial) que son propias del ordenamiento jurídico norteamericano. Unas fguras se erigen sobre la base de la heterocomposición, y otras sobre la autocomposición. En el primer grupo, la solución confictiva va a darse desde fuera, por un tercero ajeno al litigio. Esto es, no sólo es indispensable la presencia de un tercero, sino que dicho tercero resuelve de forma vinculante el conficto. Dentro de los sistemas basados en la heterocomposición se encuentran el arbitraje, y el proceso judicial. (Álvarez Ramírez, 2013).

Por su parte, en los sistemas de autocomposición son las propias partes implicadas en el conficto las que deciden controlar y dar soluciones a sus disputas. La clave de la autocomposición es la autonomía de la voluntad. Los sistemas autocompositivos pueden darse sin intervención de un tercero y con intervención de un tercero, que, en su caso, interviene únicamente para acercar posturas. El desistimiento6, el allanamiento y la transacción62 corresponden al primer grupo. Son sistemas de autocomposición con intervención de un tercero: la negociación63, la conciliación y la mediación. ( De Asís, R., Aiello, A.L., Barif, F., Campoy, I., Palacios, A, 2013).

De todos los sistemas alternativos de resolución de confictos, nuestro estudio se dirige al arbitraje y, especialmente, a la mediación. Al primero, porque existe una regulación específca de arbitraje para personas con discapacidad, y a la segunda, porque la honda trascendencia social y jurídica que está teniendo la mediación, contribuye a que sea un modo adicional y válido para asegurar el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad. (Álvarez Ramírez, 2013).

El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que dicta una decisión sobre la disputa que es obligatoria para las partes. Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales. El carácter heterocompositivo del arbitraje conlleva a que la consideración del mismo como un sistema alternativo de resolución de confictos propiamente dicho no sea una cuestión pacífca. El Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de confictos en el ámbito del derecho civil y mercantil señala que la noción de modalidad alternativa de solución de confictos designa los procedimientos extrajudiciales de resolución de confictos aplicados por un tercer imparcial, de los que el arbitraje propiamente dicho queda excluido". (García del Poyo, 2013).

En este sentido, puede pensarse que el arbitraje es una fgura más próxima al proceso judicial que a las modalidades alternativas de resolución de confictos de carácter autocompositivo, ya que el tercero, árbitro, impone a las partes una solución que tiene fuerza de cosa juzgada y se puede ejecutar forzosamente (El laudo arbitral sustituye a la resolución judicial). Sin embargo, tampoco se refere a un proceso jurisdiccional, puesto que, tiene características, al menos en su inicio, más cercanas al contrato. Las partes determinan la ley aplicable, fjan el procedimiento y designan o acuerdan el modo de designación del árbitro o árbitros que resolverán sus controversias Es precisamente esta naturaleza consensual el elemento esencial del arbitraje, pues es la autonomía de la voluntad de las partes para convenir en donde radica el fundamento de esta institución como uno de los sistemas alternativos a la vía jurisdiccional, pese a que el procedimiento tenga carácter heterocompositivo. (Conforti, 2013).

Para un conficto que sea sometido a arbitraje, se excluye la vía jurisdiccional en relación con esa disputa. De ahí, que sea indispensable el consentimiento de ambas partes. Una vez que las partes han pactado el sometimiento a arbitraje, cada parte está vinculada por dicho pacto. Puede someterse a arbitraje tanto una controversia ya existente entre las partes como una eventual disputa futura (por ejemplo, cuando en un contrato las partes pactan someter a arbitraje cualquier diferencia que surja en el futuro en relación con el mismo). La decisión de los árbitros se denomina laudo, el cual goza del mismo valor de cosa juzgada que una sentencia, y también se puede ejecutar forzosamente. Sinembargo, el laudo no se puede recurrir como se hace con una sentencia. Contra el laudo únicamente cabe interponer ante los tribunales ordinarios una demanda de anulación, que sólo puede basarse en motivos formales y tasados (por ejemplo, que los árbitros hayan decidido sobre cuestiones que las partes no sometieron a su conocimiento), y que, en general, no permite una revisión de fondo de la decisión adoptada por los árbitros. (Conforti, 2013).

Las partes podrán acordar el sometimiento a arbitraje sin más (arbitraje ad hoc), o acordar que un tema se someta a arbitraje conforme a las reglas de procedimiento de una corte o institución arbitral específca, que se encarga de administrar el procedimiento arbitral, cuidando de que el arbitraje se ponga en marcha, se conduzca de manera conforme a sus reglas de procedimiento, y sea decidido por los árbitros nombrados. Las cortes o instituciones arbitrales no son las responsables de decidir las controversias, que es la función que corresponde a los árbitros, sino que únicamente administran el procedimiento arbitral, en el sentido referido. (Álvarez Ramírez, 2013).

El arbitraje como sistema de resolución de confictos, ofrece ventajas genéricas tanto para la solución de desacuerdos nacionales como internacionales: La confdencialidad: Frente al principio general de publicidad propio de los procesos judiciales, en el arbitraje las partes pueden optar por la confdencialidad del procedimiento. La rapidez: porque el arbitraje implica que la controversia se resuelva en un tiempo más corto que los procesos judiciales. La celeridad y la confdencialidad suelen minimizar el enfrentamiento entre las partes, facilitando de este modo el mantenimiento de presentes y futuras relaciones. La fexibilidad: el arbitraje no es un sistema rígido, pues las partes tienen amplias facultades para diseñar el tipo de procedimiento que más se adapte a sus necesidades en función de las características de la controversia, lo que permite controlar los costes y la duración del mismo. Esta fexibilidad incluye libertad de elección del idioma del procedimiento. Es económico: si bien el coste inicial de un arbitraje puede ser elevado, principalmente, porque deben también abonarse los honorarios de los árbitros que van a decidir la disputa; a largo plazo el arbitraje puede resultar más económico por la celeridad con la que se resuelve la controversia, y porque no existen sucesivas instancias judiciales que duran largos años con las consiguientes costas. La elección del número de árbitros: Las partes pueden pactar un árbitro único o un tribunal arbitral compuesto por varios árbitros (habitualmente, en número de tres) en función de la complejidad de la disputa. (García Alonso, Prat Pastor, Rodríguez-Porrero, Sánchez Lacuesta, y Vera Luna, 2003).

El carácter tasado del sistema de impugnación: los laudos no pueden ser objeto de recurso. Contra ellos solo cabe una demanda de anulación por motivos formales y tasados, y los jueces españoles, con carácter general, no revisarán la decisión que sobre el fondo de la disputa hayan tomado los árbitros70. Es previsible Este benefcio se ofrece sobre todo en confictos internacionales donde existe un elemento extranjero. En estos casos, someter la controversia a arbitraje facilita la resolución de la disputa, al no tener que estudiarse las particularidades del sistema judicial del determinado país al que las partes tendrían que dirigirse en ausencia del sometimiento a arbitraje. Su ejecutabilidad: los laudos arbitrales son ejecutables de forma equiparable a una sentencia, y no solo en el país en que se dictan. De acuerdo a la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, el laudo que se dicte podrá ser reconocido y ejecutado en cualquiera de los Estados que la hayan reconocido. (Álvarez Ramírez, 2013).

Se puede someter a arbitraje tanto las controversias que ya existen entre las partes, como la que pueda surgir en el futuro. Las disputas futuras se someten generalmente mediante la inclusión de una cláusula arbitral en un contrato para toda diferencia que en relación con dicho contrato pueda surgir en el futuro. Es recomendable que estas cláusulas arbitrales se redacten de forma sencilla y con carácter amplio, sin introducir detalles o minucias que puedan limitar a que el asunto pueda someterse a arbitraje sólo en parte. Es recomendable hacer un sometimiento íntegro a arbitraje de cualquier controversia que en general pueda surgir en relación o en conexión con determinada relación, o no someterla en absoluto a arbitraje. En los casos de arbitraje institucional, son las mismas instituciones las que proponen cláusulas para insertar en el contrato, que, al estar contrastadas y publicadas, brindan garantía de estar realizando el sometimiento a arbitraje correctamente. ( Conforti,2013).

El arbitraje puede ser de equidad o de derecho. El arbitraje en equidad implica que los árbitros toman su decisión en base a su leal saber y entender, sin aplicar el derecho. Por esta razón, los árbitros que resuelven en equidad no necesariamente tienen una formación jurídica, aunque sí tienen formación concreta en el objeto de la disputa. Por el contrario, el arbitraje de derecho conlleva que los árbitros tomen su decisión aplicando las normas jurídicas concretas al caso. Según la ley española de arbitraje, salvo pacto expreso en contrario, los arbitrajes son de derecho. De este modo, si las partes quieren que el arbitraje se resuelva en equidad, deben pactarlo así expresamente. (Conforti, 2013).

Dentro de las tipologías de arbitraje debemos reconocer, que cuando las partes se sometan a arbitraje deben optar entre el arbitraje institucional o el arbitraje ad hoc. El arbitraje institucional consiste en que las partes eligen una corte de arbitraje (nacional o en el extranjero) para que administre el arbitraje, lo que signifca que: la corte administrará el arbitraje en el sentido de dar traslado de los escritos, ayudará a las partes a nombrar el tribunal arbitral, o nombrarlo ella directamente. No obstante, se debe recordar que la resolución de la disputa corresponde al tribunal arbitral y no a la corte. Se encarga de la gestión económica del arbitraje, pudiendo ella misma fja los honorarios de los árbitros. Las cortes arbitrales suelen poner a disposición de los usuarios sistemas de cálculo aproximado de los costes del procedimiento en función de la cuantía del mismo. El arbitraje se tramitará conforme al reglamento de procedimiento de la respectiva corte, los cuales, generalmente, vienen publicados y las partes pueden conocerlo de antemano. Ayuda a las partes en el nombramiento de árbitros: si las partes no se ponen de acuerdo sobre los árbitros, los nombrará la corte. El reglamento de cada corte determinará el método de nombramiento de los árbitros: en algunas existen listas cerradas de árbitros, en otras la corte propone una lista de candidatos y trata que las partes logren un acuerdo sobre los mismos, etc. (García del Poyo, 2003).

Para el caso del arbitraje ad hoc ninguna institución arbitral sea la encargada de administrar de modo formal el arbitraje, por lo que, las partes deberán nombrar directamente al tribunal arbitral, sin la ayuda o asistencia de ninguna institución. Ello implica que las partes no tienen que pagar costes de administración a ninguna institución arbitral. Los honorarios de los árbitros son fjados, generalmente, por los propios árbitros, de acuerdo a criterios orientadores de carácter general. Cuando alguna de las partes no colabore en el nombramiento y constitución del tribunal arbitral, es probable que sólo quepa recurrir a un órgano judicial para que nombre árbitro (lo quese denomina "formalización judicial del arbitraje"). Al carecerse de un reglamento específco, serán las partes las que deban acordar las normas de procedimiento del arbitraje. A falta de acuerdo, serán los árbitros los que decidan bajo qué normas se va a desarrollar el procedimiento arbitral. Para evitar estos problemas, es conveniente que las partes pueden pactar con anterioridad que, a falta de nombramiento de árbitro, sea un tercero o una institución el que nombre el árbitro ("autoridad nominadora"). Este tercero o institución no administra el arbitraje, sino que limita su intervención únicamente a nombrar árbitro. No existe sometimiento a un reglamento ni a corte arbitral específca, las partes pueden acordar los trámites a seguir para que el arbitraje se adapte a sus necesidades y se desarrolle con rapidez. (Álvarez Ramírez, 2013).

Las cláusulas arbitrales deben especifcar cuál es el lugar o sede del arbitraje. No debe confundirse el lugar o sede del arbitraje, con el lugar donde tiene sus ofcinas la institución arbitral. Las partes puedan pactar libremente que el lugar o sede del arbitraje sea en cualquier sitio diferente al lugar donde se radica la institución arbitral. La elección de la sede tiene importantes consecuencias jurídicas: Establecerá que los tribunales del país de la sede del arbitraje sean competentes para conocer de la acción de anulación frente al laudo que se dicte, así como para una posible formalización judicial del arbitraje. Determina cuál es la ley aplicable al arbitraje en todo aquello que no regule el reglamento o las normas de procedimiento que las partes hayan acordado, así como para otros posibles asuntos relacionados con el arbitraje. Por tanto, el procedimiento arbitral se regirá en primer lugar por lo pactado expresamente por las partes, subsidiariamente por el reglamento de procedimiento al que se hayan remitido, y subsidiariamente, por la ley de arbitraje de la sede o lugar donde se desarrolle el arbitraje. (Álvarez Ramírez, 2013).

4. Conclusiones

Debe tomarse en consideración que la discapacidad se ha sustentado a lo largo de la evolución histórico social en diferentes modelos que resultan ser expresión del estado del desarrollo de pensamiento de cada época.

Que la discapacidad en la actualidad se encuentra resguardada por la evolución del modelo social, directamente vinculado a los derechos humanos y garantías que le asisten a las personas que así viven, y, por tanto, en el plano nacional e internacional, forma parte, la representación, defensa y respeto de esta institución jurídica, de una expresión del libre desarrollo de la personalidad, la libertad y el pleno desarrollo existencial de las personas discapacitadas.

Los medios alternativos de resolución de contiendas, dada su fexibilidad y descanso en la autonomía de voluntad de las partes, han conformado un escenario trascendente para solucionar las disputas de los discapacitados, en los diferentes ámbitos en que puedan irrumpir, que por su amplitud atraviesan transversalmente el desarrollo de toda la sociedad en la actualidad.

El arbitraje es una perfecta solución que los y las discapacitadas pueden utilizar libremente para solucionar aquellos confictos que puedan surgirles en su vida cotidiana, tomando en consideración la naturaleza y dinámica de estos métodos, permitirán un efectivo ejercicio de la justicia y una tutela efectiva de sus intereses, derechos y garantíasfuera de las sedes judiciales comunes, mostrando un prisma de la transformación de la justicia de nuestro tiempo.

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