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RESUMO
Este artigo apresenta, sob a ótica da teoria econômica do crime, uma análise dos efeitos da retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP) na dissuasão criminal da justiça federal brasileira, a partir da compilação de dados estatísticos da 1ª Vara Federal de Marabá relativos a julgamentos de processos criminais em 1º e 2º graus. A conclusão é que há elevação do grau de sancionamento, bem como melhoria da dissuasão criminal com a aplicação retroativa do ANPP.
Palavras-chave: Direito Penal. Análise Econômica do Direito. Teoria Econômica do Crime. Acordo de não Persecução Penal.
JEL: K14; K29.
ABSTRACT
This article presents, from the perspective of the economic theory of crime, an analysis of the retroactive effects of the non-prosecution agreement (ANPP) in criminal dissuasion of the brazilian federal justice system, based on the compilation of statistical data from the 1st Federal Court of Marabá, related to judgments of criminal cases in the 1st and 2nd degrees. The conclusion is that there is an increase in the degree of sanctions, as well as an improvement in criminal deterrence with the retroactive application of the ANPP.
Keywords: Criminal Law. Economic Analysis of Law. Economic Theory of Crime. Criminal non-Prosecution Agreement.
1. Introdução
A política de enfrentamento da criminalidade brasileira tem sido objeto de constantes atualizações e inovações legislativas, especialmente no campo processual, visando a promover maior eficácia à justiça criminal brasileira.
A introdução da justiça negocial criminal foi uma dessas estratégias, então iniciada com a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 (BRASIL, 1995), que trouxe dois inovadores institutos descarcerizadores para delitos de menor potencial ofensivo: a transação penal e a suspensão condicional do processo.
Recentemente, por intermédio da Lei 13.964, de 24 dezembro de 2019 (BRASIL, 2019), o legislador incrementou a justiça consensual no sistema criminal brasileiro, ao criar o acordo de não persecução penal - ANPP, com a adoção de uma abrangente solução negocial criminal para delitos com menor ofensividade, visto que estabeleceu o patamar de pena mínima até quatro anos de prisão para sua aplicabilidade, bem além dos limites de aplicação da justiça negocial até então existentes: pena mínima até um ano de prisão para a suspensão condicional do processo e pena máxima de dois anos de prisão para a transação penal.
Contudo, a aplicabilidade retroativa do ANPP encontra-se controvertida na doutrina (ANDRADE, 2022; CABRAL, 2022) e nos tribunais (BRASIL, 2020c, 2020d), por se tratar de um instituto pré-processual, de maneira que somente seria incindível aos casos em que a denúncia ainda não tenha sido recebida, limitando o campo de atuação da nova ferramenta negocial.
De outro lado, a teoria econômica do crime traz interessantes abordagens para a compreensão da dissuasão criminal em crimes racionais, ponderando a racionalidade dos indivíduos diante de estímulos e desestímulos para o cometimento de ilicitudes que o sistema de justiça criminal cria em determinado ambiente social (ARAÚJO, 2002).
Nesse prisma, a curva de criminalidade agregada (BECKER, 1968), consubstanciada na composição entre a quantidade de crimes cometidos e a probabilidade de receber alguma punição ao cometer esses ilícitos, e a curva de retributividade da sanção (COOTER; ULEN, 2010), formada pela diferença entre as vantagens obtidas com a prática do crime e as possíveis sanções aplicáveis, reproduzem o ambiente social que vetora a decisão do cidadão para o cometimento de um crime racional. Sob a ótica de teoria econômica do crime, tais parâmetros representam a capacidade dissuasória de determinado sistema de justiça criminal.
O ANPP destaca-se justamente por facilitar o sancionamento dos cidadãos denunciados pelo cometimento de delitos e, paralelamente, adotar sanções negociadas (CABRAL, 2022), logo, com impactos diretos na criminalidade agregada e na retributividade criminal do sistema de justiça brasileiro.
A metodologia desta pesquisa empregará uma base de dados quantitativa e irá utilizar o método hipotético-dedutivo, por intermédio da aplicação de questionário analítico aos resultados de julgamentos em 1º e 2º graus de todos os casos constantes em relatórios estatísticos de processos criminais que receberam algum comando de sentença proferido na 1ª Vara Federal de Marabá entre os anos de 2015 e 2017. Também serão utilizados os resultados das audiências de tentativa de celebração de ANPP realizadas entre 01.2020 e 10.2022 igualmente na 1ª Vara Federal de Marabá.
A partir da análise dos resultados do estudo de caso da 1ª Vara Federal de Marabá, esta pesquisa irá responder à seguinte indagação: a aplicabilidade retroativa do ANPP promove melhoria na dissuasão criminal em crimes racionais na justiça federal brasileira sob a ótica da teoria econômica do crime?
Este estudo científico considera a hipótese de que a aplicabilidade retroativa do ANPP promove melhoria na dissuasão criminal em crimes racionais na justiça federal brasileira, quando comparada com o quadro de tramitação ordinária de ações penais sem a possibilidade de incidência desse novo instituto de justiça consensual criminal.
Desse modo, o objetivo geral da pesquisa é verificar, sob a ótica da teoria econômica do crime, se a retroatividade do ANPP gera melhoria no grau de dissuasão criminal em crimes racionais na justiça federal brasileira, a partir da análise dos resultados de julgamentos até segunda instância de casos criminais constantes dos relatórios estatísticos de processos criminais que tiveram algum comando de sentença proferido na 1ª Vara Federal de Marabá entre os anos de 2015 e 2017, e dos resultados de audiências para tentativa de ANPP também na 1ª Vara Federal de Marabá-PA, entre 01.2020 e 10.2022.
São propostos dois objetivos específicos para aferir se a aplicação retroativa do ANPP gera melhoria no grau de dissuasão criminal em crimes racionais na justiça penal brasileira:
i. verificar se há incremento da dissuasão criminal (curvas de criminalidade agregada e retributividade penal) com a incorporação do ANPP, a partir da base de dados da pesquisa;
ii. verificar os impactos na dissuasão criminal (curvas de criminalidade agregada e de retributividade penal) obtidos com a aplicabilidade retroativa do ANPP aos processos em tramitação ao tempo do início da vigência desse novo instituto negocial.
A presente pesquisa notabiliza-se pela busca de uma solução à controvérsia de aplicação intertemporal do ANPP, já que esse entrave processual tem repercutido em toda a justiça criminal brasileira, havendo argumentos jurídicos a favor e contra a retroatividade do ANPP (ANDRADE, 2022; CABRAL, 2022). Contudo, fugindo da seara exclusivamente jurídica, a presente pesquisa irá iluminar a questão com elementos econômicos e seus reflexos na dissuasão criminal sob a ótica da teoria econômica do crime, que se destaca, dentre as teorias penalistas, pelo foco pragmático na análise comportamental dos infratores, aspecto central da função preventiva do direito penal.
2. Teoria Econômica do Crime e o ANPP
Para balizar esta pesquisa, necessário sistematizar os aspectos centrais do ANPP: conceituação, requisitos legais e retroatividade, bem como apontar os fundamentos teóricos que dão suporte à teoria econômica do crime para os delitos de menor ofensividade, então escopo do ANPP.
2.1. O Acordo de Não Persecução Penal
2.1.1. Conceituação
A Lei 13.964, de 24 dezembro de 2019 (BRASIL, 2019), incluiu na lei processual penal brasileira um novo instituto negocial criminal: o acordo de não persecução penal - ANPP.
Pode-se afirmar que o ANPP é um negócio jurídico pré-processual e extrajudicial (CARVALHO, 2021; SILVA, 2020), obrigatoriamente homologado judicialmente (CARVALHO, 2021) e de natureza pública (CABRAL, 2022), no qual as partes estabelecem direitos e obrigações com objetivo de convencionarem medidas despenalizadoras (RESENDE, 2020) como condição para que não ocorra a persecução penal na esfera judicial (ANDRADE, 2022; CARVALHO, 2021) ou seja obstado seu prosseguimento (ANDRADE, 2022).
A partir da visão da teoria econômica do crime, é certo considerar que o ANPP tem efeito descarcerizador e, não, propriamente despenalizador, na medida em que representa uma resposta sancionatória do Estado por consequência exclusiva do cometimento de infrações penais, ainda que obtida consensualmente, logo, funcionando como uma punição esperada pela prática de determinado ilícito.
Os processualistas, de modo geral, sustentam que o objetivo do ANPP é de otimizar o sistema de justiça criminal (CARVALHO, 2021; SILVA, 2020), ligado à desburocratização da justiça, celeridade e eficiência processual (RUFATO, 2020) e, por fim, reparar o dano sofrido à vítima (CABRAL, 2022).
Em paralelo aos institutos negociais anteriores ao ANPP, transação penal e suspensão condicional do processo, os tribunais não compreendem que a oferta do ANPP figure com um direito subjetivo do investigado3, mas se consolida com o encontro de vontades do réu e do Ministério Público, que exerce o poder-dever relativo à sua titularidade para manejar a ação penal (BRASIL, 2022d).
Numa abordagem estrita, é possível afirmar que as obrigações negociadas pelo ANPP não são penas em sua natureza jurídica ordinária (CABRAL, 2022; CARVALHO 2021), embora sejam pactuadas em razão exclusiva do suposto cometimento de infrações criminais, o que lhes confere natureza penal anômala. Todavia, não são sanções carcerizantes, já que dotadas de caráter essencialmente econômico, como pagamento de prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidade, reparação do dano à vítima e renúncia a bens ou direitos que figurem como instrumento, produto ou proveito do crime (art. 28-A, §2º, incisos I a V; BRASIL, 1941).
2.1.2. Requisitos Objetivos e Subjetivos
A ANPP recebeu detalhado regramento legal, de onde se extraem os diversos requisitos objetivos e subjetivos para sua adoção nos casos concretos. O elevado nível de exigências legais do novo instituto de justiça penal consensual é objeto de críticas de parte da doutrina, que prevê baixa aplicabilidade prática ao novo instituto (SILVA, 2020)
Uma primeira característica do ANPP é a essência extraprocessual do instituto e sua anterioridade à fase de recebimento da denúncia, o que ensejará apenas sua posterior homologação judicial (SILVA, 2020), sem desconsiderar a excepcional possibilidade de celebração do acordo naqueles processos em tramitação ao tempo do início da vigência do instituto, assim, depois do recebimento da denúncia. Portanto, trata-se de instituto com menor custo financeiro ao Estado, se o próprio sistema de justiça criminal é razoavelmente poupado dessa demanda com a adoção de procedimentos simplificados e céleres (ANDRADE, 2018).
A abrangência material é a maior novidade desse novo instituto de solução consensual penal, visto que o ANPP tangencia condutas tipificadas com pena privativa de liberdade mínima inferior a 4 (quatro) anos (art. 28-A, caput; BRASIL, 1941), o que lhe promoveu elevada amplitude, visto que a pena mínima de muitos crimes é fixada pelo legislador, frequentemente, de forma bem acanhada, ainda que a pena máxima seja elevada, justamente para permitir uma melhor individualização da pena ao caso concreto pelo juiz. Bem exemplificam esse cenário os delitos de peculato (art. 312; BRASIL, 1940) e de homicídio (art. 121; BRASIL, 1940): o primeiro com pena entre 2 e 12 anos, e o segundo de 6 a 20 anos.
Para aferir o requisito objetivo da pena cominada ao crime investigado, a própria lei processual estabeleceu que as causas de aumento e diminuição de pena devem ser consideradas no caso concreto (art. 28-A, §1º; BRASIL, 1941), cenário legislativo inovador, já que, nos casos de transação penal e suspensão condicional do processo, a lei penal não lhes previu, sendo tal regra então firmada pelo Poder Judiciário, como refletem os enunciados de súmula do Superior Tribunal de Justiça n. 243 (BRASIL, 2000) e do Supremo Tribunal Federal n. 723 (BRASIL, 2003), ante o silêncio da lei penal (ANDRADE, 2022).
Na valoração das causas de aumento e diminuição de pena, doutrina uníssona tem defendido, da mesma forma como ocorre com a transação penal e a suspensão condicional do processo, que os fatores majorantes sejam dimensionados no mínimo e as minorantes ao máximo (ANDRADE, 2022; CABRAL, 2022; LOPES e JOSITA, 2020), inteligência essa compartilhada também pelo Ministério Público, ao conectar o Enunciado n. 29 do CNPD/GNCCRIM (BRASIL, 2020a) ao Enunciado da Súmula n. 723 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2003), que fixa a causa de aumento do crime continuado em seu patamar mínimo para aplicar a suspensão condicional do processo.
Sob essas balizas, o Ministério Público do Paraná aprovou, por sua Subprocuradoria-Geral de Justiça para Assuntos Jurídicos, o Enunciado n. 7: "Para os fins do disposto no art. 28-A, §1º, do Código de Processo Penal, serão consideradas, nas majorantes, as frações de aumento mínimo, e nas minorantes, as frações de diminuição máxima." (PARANÁ, 2022).
Outro requisito objetivo da lei processual para a aplicação do ANPP é a prática da infração sem violência ou grave ameaça (art. 28-A, caput; BRASIL, 1941), aspecto simétrico ao instituto da substituição de penas privativas de liberdade. Pontue-se que prevalecem compreensões de que tal gravame deve ser contra pessoa e não contra coisas (ANDRADE, 2022; CARVALHO, 2021; RUFATO, 2020), da mesma forma como estabelece a lei penal para o instituto da substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, embora, nesse último caso, o art. 44 da norma penal tenha sido expresso "I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa" (BRASIL, 1940).
Paralelamente, há entendimento doutrinário4 (CARVALHO, 2021; SILVA 2020) e do Ministério Público (SÃO PAULO, 2020), no sentido de que a violência em crimes culposos também não impede a celebração do ANPP, posto que a violência impeditiva do ANPP não basta estar presente apenas na conduta criminal, mas deve ser um fim pretendido pelo agente. Tal quadro também é encontrado na substituição da pena do art. 44 do Código Penal (BRASIL, 1940), visto que, ao estabelecer a restrição de emprego do instituto em casos de violência ou grave ameaça, fez tão somente quanto aos delitos dolosos, não impondo tal restrição em relação aos culposos.
A lei processual penal ainda trouxe outros dois elementos objetivos que excluem a utilização do ANPP: a precedência da transação penal e os casos em que envolvam violência doméstica ou familiar ou praticados contra mulher em razão das condição de sexo.
Há ainda um último requisito objetivo para que o ANPP possa ser entabulado: a existência de confissão formal e circunstancial da prática da infração penal (art. 28-A, caput; BRASIL, 1940). No ponto, trata-se de requisito condicional para que o acordo possa ser fechado, amoldando-se mais a uma cláusula do negócio jurídico a ser pactuado que um elemento prévio ao início da solução consensual e, desse modo, a inexistência de confissão em sede de inquérito policial não prejudica eventual ANPP (SOARES; DAUGER; 2021), inclusive, se presente na fase inquisitorial, deverá ser ratificada em juízo (art. 28-A, §4º; BRASIL, 1941).
Entrementes, há severas críticas de constitucionalidade (ANDRADE, 2020) quanto ao requisito da confissão da prática do delito formal e circunstancial pelo investigado para a celebração do ANPP5, já objeto de impugnação no âmbito do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2020c, 2020d), sob fortes argumentos, como o ferimento ao princípio da presunção de inocência (SILVA et al., 2020); a violação à regra de vedação de autoincriminação (CASTRO; MEIRA, 2021) e a quebra de isonomia entre o culpado e o inocente, na precisa lição de Walter Nunes da Silva Júnior (apud ANDRADE, 2022, p. 255), pois tal exigência retira do inocente a possibilidade de uma solução negocial, restando-lhe tal possibilidade somente se confessar um delito que não cometeu.
A novidade legislativa processual penal também incluiu quatro requisitos subjetivos relacionados com a pessoa do infrator ou à análise particular da conduta praticada para permitir a adoção do ANPP: reincidência, ausência de benefícios da justiça consensual deferidos ao infrator nos últimos cinco anos do cometimento da infração, juízo de suficiência da solução negocial penal para a reprovação e prevenção do crime e de habitualidade criminosa do infrator.
Existe, ainda, um pressuposto especial de admissibilidade do ANPP: não ser o caso de arquivamento da investigação (art. 28-A, caput; BRASIL, 1941), que funciona como condicionante para submissão daquela investigação aos requisitos legais de celebração.
2.1.3. A Aplicabilidade Retroativa do ANPP
O ANPP tem natureza pré-processual, de maneira que, ordinariamente, será ofertado antes do recebimento da denúncia, não havendo regra positivada pela lei processual penal a respeito de qual tratamento deve ser dado aos processos criminais em curso, ou seja, com denúncia recebida quando do início da vigência dessa nova ferramenta processual, que ocorreu 30 dias de sua publicação, assim, 24 de janeiro de 2020.
Grande parte dos tribunais superiores tem encapado o entendimento de irretroatividade do ANPP, filiando-se à tese de exclusiva natureza pré-processual do instituto, como as duas turmas de matéria penal do Superior Tribunal de Justiça6 e a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal7.
A questão ganha outros reflexos ao se observar que a nova norma processual tem impactos direitos na seara do direito material penal, já que produz efeitos reais na punição dos infratores, ao excluir a imposição de penas em troca de sanções negociadas, o que confere à norma legal natureza híbrida, assim, submissa ao caro postulado constitucional de retroatividade da nova norma penal favorável ao réu (ANDRADE, 2022).
Admitindo o caráter misto das normas que criaram o ANPP e, assim, sua retroatividade temporal, sob a denominação de acordo de não continuidade de ação penal, há remansosa doutrina penalista8 (ANDRADE, 2022; CABRAL, 2022; CARVALHO, 2021), decisão da 2ª Turma do
Supremo Tribunal Federal (HC 194.677; BRASIL, 2021) e recente decisão monocrática de ministro desta mesma turma (HC 206.660; BRASIL, 2022f).
Vladimir Aras (2020, p. 178, apud CARVALHO, 2021, p. 55), sintetiza a questão do acordo de não prosseguimento da ação penal:
Também é admissível a celebração de ANPP após a deflagração da ação penal, sendo essa uma interpretação mais benéfica para o acusado. Em tais casos, o ANPP converte-se em acordo de não prosseguimento da ação penal. Vide, a propósito, o inciso XVII do art. 3º-B do CPP. Cabe ao juiz de garantias decidir sobre a homologação de ANPP ou os de colaboração premiada, "quando formalizados durante a investigação".
A controvérsia de aplicabilidade do ANPP aos processos com denúncia recebida também envolve o seu marco temporal máximo. Assim, há indagação se a aplicabilidade do ANPP a processos em curso fica limitada à finalização do processo em 1º grau, ou seja, com a prolatação de sentença (CABRAL, 2022; LOPES; JOSITA, 2020), ou se esse marco pode ser superado (ANDRADE, 2022), ficando o instituto consensual limitado à existência de provimento condenatório com trânsito em julgado.
A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal tem compreensão bem elástica de aplicabilidade temporal do ANPP, admitindo-o aos processos em curso e mesmo que exista sentença ou acórdão condenatório, a teor do que dispõe o seu Enunciado n. 98 (BRASIL, 2020b):
É cabível o oferecimento de ANPP no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.
Atualmente, a questão da retroatividade do ANPP aos réus com denúncia recebida antes da vigência da Lei 13.964/2019 (BRASIL, 2019) está em julgamento no rito de repercussão geral no habeas corpus n. 185.913 em tramitação no Supremo Tribunal Federal, julgamento que definirá, com efeitos vinculantes para todo o Poder Judiciário, a extensão temporal da nova ferramenta de solução negocial penal.
2.2. Teoria Econômica do Crime em Delitos de Menor Ofensividade
A teoria econômica do crime propõe uma visão retributiva na análise da criminalidade, ao considerar a lucratividade a ser obtida pelo infrator com a prática de infração penal diante da possível sanção penal aplicável em crimes racionais. Nessa ótica, o binômio severidade da pena e possibilidade de condenação compõe a equação econômica que influi no comportamento dos indivíduos na seara criminal (COOTER; ULEN, 2010, p. 492).
Os estudos de Jeremy Bentham (1948) contribuíram fortemente para esse enfoque, ao estabelecerem que os indivíduos são maximizadores de seu bem-estar e, assim, decidem agir conforme seu julgamento de probabilidade de êxito, ainda que a conduta seja ilícita.
Necessário compreender que essa inteligência encontra maior ressonância com os crimes em que a conduta encontra prévia submissão à racionalidade, de forma que delitos de ódio, por
EALR, V. 15, nº 1, p. 98-125, Jan-abr, 2024 104 exemplo, possuem menor aderência a essa teoria, já que a razão perde considerável espaço a condutas instintivas.
Portanto, os estudos desta pesquisa são fundados na análise de crimes racionais, cujo infrator é uma pessoa racional e amoral, definida por Robert Cooter e Thomas Ulen como "alguém que determina cuidadosamente os meios de se produzir fins criminosos sem ser limitado pela culpa ou por uma moralidade internalizada" (2010, p. 474).
Gary Becker (1968) delineou, sob as balizas de Bentham, o crime racional, no qual o indivíduo calcula o benefício a ser auferido com a prática da conduta criminosa e o preço a ser pago em caso de receber alguma condenação do Estado, fatores então empregados no processo decisório de atuar no setor legal ou ilegal da sociedade (ARAÚJO, 2002).
Giacomo Balbinotto Neto (2003 apud SHIKIDA; AMARAL, 2021, p. 318) sintetiza com precisão a questão:
O argumento básico da abordagem econômica do crime é que os infratores reagem aos incentivos tanto positivos como negativos e que o número de infrações cometidas é influenciado pela alocação de recursos públicos e privados para fazer frente ao cumprimento da lei e de outros meios de preveni-los ou para dissuadir os indivíduos a cometê-los. Para os economistas, o comportamento criminoso não é visto como uma atitude simplesmente emotiva, irracional ou antissocial, mas sim como uma atividade eminentemente racional.
O objetivo de Becker (1968 apud LONGO, 2018, p. 56) foi de determinar o quantitativo ótimo de recursos e punições para prevenir e dissuadir a criminalidade racional a um nível aceitável a partir dos prejuízos sociais gerados pelos crimes.
Ainda que os crimes econômicos tenham maior compatibilidade com os crimes racionais, esses não devem ser reduzidos aos delitos que geram algum lucro financeiro (SHIKIDA; AMARAL, 2021), mas a condutas ilícitas que produzam qualquer vantagem que seja modulada por uma análise de risco pelo infrator, variável conforme os estímulos e desestímulos presentes em determinado sistema de justiça criminal (COOTER; ULEN, 2010).
Seguindo esse escopo, a expressão econômica delito-punição foi projetada nos aspectos da severidade da pena atribuída à conduta criminosa e da probabilidade de condenação do indivíduo (BECKER, 1968), essa última que possui firme liame econômico, visto que haverá maior probabilidade de condenação à proporção que o Estado dedica maiores investimentos para promover mais eficiência ao sistema de justiça.
Nessa composição fatorial, quando a lei penal impõe penas mais graves aos delitos, mesmo que atrelada a um sistema de justiça de baixa probabilidade de condenação, há produção de efeito inibidor à prática da conduta ilícita, com a vantagem de não exigir altos investimentos do Estado na área de Justiça.
De forma exemplificativa, determinada conduta ilícita que tenha a previsão de pena de 2 (dois) anos de reclusão e sob probabilidade de condenação de 50%, produz um índice dissuasório de uma unidade (2 x 0,5). Paralelamente, esse mesmo índice de dissuasão é alcançado ao se estabelecer pena de 10 (dez) anos de reclusão, sob a probabilidade de 10% de condenação (10 x 0,1).
Todavia, para que o sistema de justiça abandone o percentual de eficiência de sancionamento de 10% e alcance 50%, será necessário elevado investimento estatal e, mesmo sob
tal grau de aporte de recursos, estará produzindo idêntico índice dissuasório (uma unidade) quando se fixam penas graves sem incremento na eficiência do sistema de justiça (COOTER; ULEN, 2010). Logo, o crime racional é mais eficientemente prevenido, sob a ótica econômica, com a adoção de penas mais severas, que exigem menor aparato do Estado para viabilizar uma condenação com mesma capacidade dissuasória dos sistemas de justiça mais eficientes e, assim, mais onerosos.
Ocorre que a opção de agravar as penas indistintamente encontra resistência não somente em caros postulados da justiça criminal, a exemplo do princípio da proporcionalidade da pena, erguido desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 17899 (BITENCOURT, 2010), como, também, em perspectivas da própria teoria econômica do crime, que considera a alocação de penas severas a condutas menos ofensivas como geradora de prejuízo à dissuasão de crimes mais graves. Nessa ótica, explicam Robert Cooter e Thomas Ulen (2010. p. 491):
Imagine, por exemplo, que a prisão perpétua é a pena máxima disponível em uma sociedade, e que a lei ordena a prisão perpétua por apropriação indébita. Agora imagine que um policial persegue um ladrão armado. Se o policial prender o ladrão, o criminoso ficará preso pelo resto da vida, de acordo com a lei draconiana em validade. Assim, o ladrão não tem por que não tentar atirar no policial. Se matá-lo, pode fugir. Se não, não há qualquer punição adicional disponível, pois a apropriação indébita já é máxima.
De outro lado, num conjunto social em que a probabilidade de condenação é baixa, como nos países dotados de sistema de justiça criminal ineficiente, as condutas vinculadas a penas com menor severidade permanecem sob insignificante dissuasão, haja vista a sua dupla ponderação negativa: baixa severidade da pena e baixa probabilidade de condenação.
Não se pode deixar de consignar a compreensão de Beccaria (2006, apud SALAMA, 2017, p. 73) de que a melhor política criminal está em prevenir os crimes do que os punir, o que nos leva a refletir sobre a eficiência econômica de determinado sistema de justiça criminal, visto que está diretamente relacionada ao seu poder dissuasório em crimes racionais.
Robert Cooter e Thomas Ulen (2010) também projetaram a dissuasão penal sob a lei da demanda de mercado, denominando-a de "Primeira Lei da Dissuasão", ao considerar que os indivíduos menos procuram determinado bem quanto mais elevado seu preço, concluindo que a quantidade de crimes (x) diminui à proporção que a punição esperada aumenta (y), gerando uma criminalidade agregada decrescente.
A disposição gráfica da Figura 1 de Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 480) destaca o forte efeito que a probabilidade de condenação produz na curva da criminalidade de determinada comunidade, dado que sua elevação gera um aumento da percepção da punição esperada aos indivíduos, que, em termos econômicos, representa o aumento de seu preço (BECKER, 1968).
Robert Cooter e Thomas Ulen (2010) também traçaram, graficamente, a dissuasão criminal sob os parâmetros de retribuição penal que determinado sistema de justiça implementa, isto é, um comparativo entre o ganho obtido pelo infrator com o cometimento do delito e a punição esperada, de maneira a indicar se a conduta criminosa é vantajosa economicamente.
Nessa abordagem, os doutrinadores defendem (COOTER; ULEN, 2010) que a retribuição penal eficaz, capaz de dissuadir o comportamento criminoso, sempre deve estar acima da retribuição perfeita, que é aquela em que existe identidade entre os ganhos e as perdas, apontando aos infratores que o cometimento da infração não compensa diante da penalização que terão que suportar.
A Figura 2, extraída da obra Direito e Economia de Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 477), ilustra a dissuasão criminal sob os parâmetros da retributividade penal com o infrator que obteve ganho de $1.000 (seriedade do delito) e possui previsão de punição de $2.000. Submetida tal conduta ao sistema de justiça criminal com índice de sancionamento de 75%, a punição esperada passa para o patamar de $1.500, localizada acima da retribuição perfeita, essa que possui identidade com o ganho auferido ($1.000).
Em termos práticos, a curva de retributividade penal da Figura 2 aponta que a punição esperada naquele sistema de justiça tem capacidade de dissuadir o criminoso da prática de delitos, visto que se mantém superior aos ganhos obtidos, inclusive em delitos de baixa seriedade (danos abaixo de $1.000), que também se mantém acima da retributividade perfeita.
A qualidade da pena a ser aplicada ao infrator é outro aspecto que fortemente influencia na eficiência econômica de determinado sistema de justiça. No ponto, a pena pecuniária, segundo a teoria econômica do crime, perfila o melhor custo social das punições, já que as penas não são suportadas apenas pelos criminosos, mas por toda a sociedade (BECKER, 1968).
A teoria econômica do crime ressalta que não é somente o alto custo de execução que torna a pena de prisão mais desfavorável que a pena pecuniária (SHIKIDA; AMARAL, 2021), mas, também, a ausência de reparação econômica do prejuízo à vítima e os custos de oportunidade, derivados da indisponibilidade de trabalho daqueles aprisionados no período de cárcere (COOTER; ULEN, 2010).
É certo que o aprisionamento do infrator pode se mostrar necessário para funcionar adequadamente como mecanismo de prevenção criminal em condutas delitivas mais graves, como naquelas em que o dano à vítima é incomensurável, a exemplo do homicídio, cenários em que a aplicação de penas pecuniárias não produziria efeitos dissuasórios suficientes (POSNER, 1985, apud LONGO, 2018, p. 66).
In contraio sensu, se o delito cometido é de menor ofensividade, não há sentido em deixar de adotar solução penal mais favorável economicamente ao Estado e à sociedade, considerando que a punição aplicável não exige encarceramento.
A par dessas características econômicas do direito criminal, os legisladores têm buscado alternativas negociadas, para que os infratores denunciados pelo cometimento de delitos com menor ofensividade recebam alguma forma de sanção, o que eleva a punição esperada na balança econômica do crime e sem exigir investimentos do Estado no sistema persecutório, evitando de submetê-los a sistemas de justiça com baixa probabilidade de condenação.
Paralelamente, as sanções negociadas, em geral, não impõem carcerização ao indivíduo, evitando gerar custos ao Estado, que, como visto, obtém um ganho social positivo com a aplicação de penas pecuniárias em geral, solução adotada pelo legislador brasileiro.
3. Estudo de Caso da 1ª Vara Federal de Marabá
Para dar concretude à análise econômica do direito penal realizada por esta pesquisa, foi realizado levantamento estatístico de parte do acervo processual da 1ª Vara Federal de Marabá, a partir de processos criminais que receberam algum comando de sentença entre os anos de 2015 e 2017.
Os processos selecionados foram analisados considerando todos os resultados punitivos ou absolutórios até 2º grau de cada um dos delitos imputados a cada um dos réus, evitando que determinado processo seja classificado como sancionatório ou absolutório a partir de apenas uma das sentenças prolatada.
Em paralelo, também foram selecionados os processos submetidos à audiência para celebração de ANPP, realizadas entre 01.2020 e 10.2022 na 1ª Vara Federal de Marabá. Nesse conjunto de autos criminais, foram analisadas as atas das audiências de tentativa de celebração de ANPP, perfilando seu índice de fechamento de acordo, que revela sua capacidade punitiva na visão da teoria econômica do crime.
Sob tais parâmetros, foi formada a base de dados desta pesquisa, estratificada em dois blocos: i. 289 processos criminais detectados pelos sete relatórios estatísticos do sistema Oracle (BRASIL, 2022a), universo que contém 588 réus, aos quais foram imputados 981 crimes e ii. 132 propostas de ANPP apresentadas pelo Ministério Público Federal.
3.1. Índice de Compatibilidade Objetiva do ANPP por Réu
O índice de compatibilidade do ANPP foi levantado a partir da análise das denúncias criminais de cada um dos 588 réus, acusados de 981 delitos10, visto que o conjunto de delitos denunciados para cada acusado é levado em consideração para aferir o atendimento ao limite de pena mínima até quatro anos, assim como eventuais circunstâncias atenuantes e agravantes, essas mensuradas no fator máximo e no mínimo, respectivamente.
Considerando o universo de 588 réus, a amostragem evidenciou a compatibilidade objetiva do ANPP a 385 acusados (para 179 réus o ANPP não é aplicável e 24 infratores foram beneficiados com transação penal), o que representa o percentual de 65% de compatibilidade.
Para a aferição dos efeitos retroativos do ANPP, o cenário é um pouco diferente, visto que a base de dados é formada por processos criminais em tramitação, logo, já excluídos processos penais em que os réus foram beneficiados por transação penal e suspensão condicional do processo. A incidência da transação penal já está excluída pelo índice de 65% acima diagnosticado, o que não ocorreu com a suspensão condicional do processo, que, embora não seja excludente do ANPP, é aplicável após o recebimento da denúncia, justamente o caso dos acervos já em tramitação, pois já ultrapassaram essa fase processual e poderão ser submetidos à aplicação retroativa do novo instituto consensual penal.
No intuito de equalizar o índice de compatibilidade objetiva do ANPP aos acervos processuais antigos, foi levantado o quantitativo de incidência da suspensão condicional do processo à base de dados da pesquisa, composta por 981 imputações, quando se chegou ao total de 65 casos, isto é, 7% de ocorrência, percentual esse que deve ser subtraído do índice de compatibilidade geral do ANPP de 65% acima determinado.
Por consequência, a aplicabilidade retroativa do ANPP deverá ser analisada sob o índice de compatibilidade objetiva de 58%, que então considera os acervos federais pendentes e anteriormente submetidos à transação penal e à suspensão condicional do processo.
3.2. Tempo Médio de Tramitação das Ações Penais em 1º e 2º Graus
A pesquisa analisou os 289 processos discriminados nos relatórios estatísticos de sentenças prolatadas entre 2015 e 2017 na 1ª Vara Federal de Marabá, com fulcro nos seguintes marcos temporais: data do recebimento da denúncia (ou decisão declinatória de competência), data da prolatação da sentença de 1º grau, data da remessa dos autos ao TRF1, data do recebimento dos autos no TRF1, data da devolução dos autos à 1ª instância pelo TRF1 ou remessa a tribunal superior.
Em primeiro grau, o tempo médio de tramitação entre a denúncia e a emissão da sentença foi de 5 anos e 3 meses, ao qual deve ser adicionado o tempo médio de 11 meses para a remessa dos autos ao TRF111. Por consequência, o tempo médio total de tramitação na 1ª instância criminal foi medido em 6 anos e 2 meses (74 meses).
Na esfera recursal, o tempo médio de tramitação entre a data de recebimento dos autos da 1ª instância pelo TRF1 e a sua devolução ao juiz da execução (ou remessa aos tribunais superiores) foi de 2 anos e 10 meses (34 meses).
Assim, o tempo médio total de tramitação de ações criminais até 2º grau, desde o recebimento da denúncia, até a devolução dos autos à 1ª instância pelo TRF1 após o julgamento dos recursos, foi dimensionado em 9 anos12.
3.3. Índice de Recorribilidade do Ministério Público e dos Réus
Para estimar os prováveis resultados sancionatórios de processos criminais até 2º grau e que se encontram ainda em fase de intimação de sentenças criminais de 1º grau, logo, sem elementos para concluir a respeito da impugnação do referido ato judicial, tornou-se necessário mensurar o grau de recorribilidade dos atores do processo criminal: Ministério Público e réus.
Após a análise das 981 imputações criminais, foram detectados 334 casos em que o Ministério Público possuía interesse recursal, contudo, o órgão acusador apresentou recurso em apenas 112 casos, o que representa um índice de recorribilidade de 34%.
Já as defesas obtiveram um índice bem mais dilatado, visto que, dos 134 casos onde foi visualizado interesse recursal, 111 deles foram objeto de recurso, revelando um índice de recorribilidade de 83%.
3.4. Índice de Reversibilidade de Recursos do Ministério Público e dos Réus
O índice de reversibilidade de recursos apresentados pelo Ministério Público e dos réus busca projetar o resultado sancionatório de processos criminais até 2º grau que possuem sentenças criminais desafiadas por recurso, mas ainda sem julgamento pelo tribunal competente.
A base de dados empregou os casos em que houve efetivo julgamento do recurso apresentado, já que, em muitos cenários, ocorre a perda de objeto do recurso no decorrer da demanda, como a incidência de prescrição ou a morte do acusado antes de os autos alçarem o órgãos recursal.
A partir das 981 imputações criminais presentes nos 289 processos criminais que formam a base de dados da pesquisa, foram detectados 82 acórdãos prolatados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em análise de recurso apresentado pelo Ministério Público, dos quais 11 inverteram o resultado prático da sentença de 1º grau, assim, compondo um índice de 13% de reversibilidade em favor da acusação. Em apenas um caso houve melhoria para o Ministério Público, sem reversão (alteração de absolvição para condenação), perfazendo o índice aproximado de 1% dos casos.
Para a defesa, foram detectados 69 acórdãos julgados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em recursos do acusado, dos quais 12 apresentaram reversão do resultado (condenação para absolvição), logo, formando um índice de 17% de reversibilidade em favor do réu. Já melhorias em favor dos réus foram detectadas em 15 acórdãos, o que representa um índice de 22%.
3.5. Índice de Sancionamento Máximo
O índice de sancionamento foi construído a partir das 981 imputações, presentes nos 289 processos criminais, em que figuram 588 acusados. O resultado sancionador até 2º grau de cada imputação foi classificado em absolvição, extinção da punibilidade por prescrição em geral, extinção da punibilidade por falecimento do réu e sancionamento.
A presença de sancionamento foi computada nos seguintes cenários: i. provimento condenatório até 2º grau e sem que a pena final constante do título condenatório tenha gerado prescrição retroativa in concreto; ii. extinção da punibilidade por cumprimento de pena e iii. extinção da punibilidade por cumprimento de obrigações pactuadas em transação penal e suspensão condicional do processo.
Para os casos em que o processo criminal não tenha vencido a fase de intimação da sentença criminal para manifestação das partes quanto ao interesse em recorrer, foi construído o índice de recorribilidade já levantado nos tópicos acima.
Além disso, aos casos em que o recurso apresentado pela parte (ou projetado pelo índice de recorribilidade) não tenha sido apreciado pelo TRF1, foi aplicado o índice de reversibilidade, a fim de estimar a resultado sancionatório provável e, assim, formar o índice de sancionamento do sistema de justiça criminal federal.
O índice ora construído foi qualificado como máximo em razão de não mensurar a prescrição da pretensão executória da pena aplicada aos condenados. Ao mesmo tempo, importante considerar que a pesquisa se limita ao resultados até 2º grau, de maneira que não foram avaliados eventuais efeitos de reversão de recursos nos tribunais superiores.
Após a análise quantitativa da base de dados, as 981 imputações ficaram distribuídas da seguinte forma: 283 absolvições, 464 prescrições, 36 falecimentos dos réus, 77 condenações e 77 casos de obrigações negociais em transação penal ou suspensão condicional do processo. Foram detectadas 43 condenações e uma absolvição pendentes de recurso, ao passo que nenhum caso ainda aguardava prazo para manifestação de interesse das partes em recorrer da sentença criminal de 1º grau.
Aplicando o índice de reversibilidade da defesa de 17% aos 43 recursos dos réus que aguardam julgamento pelo TRF1, foram evidenciadas 7 prováveis inversões de condenação em absolvição e 36 casos em que haverá a manutenção da condenação fixada na sentença. Já a única absolvição desafiada por recurso da acusação ainda não julgada pelo TRF1 foi mantida como absolvição, considerando o índice de 13% de reversibilidade em favor do Ministério Público.
Diante dos elementos compilados, foram obtidos 190 resultados sancionatórios em 981 imputações, quais sejam: 77 condenações, 77 obrigações em justiça negocial e 36 estimativas de manutenção de sentenças de 1ª grau condenatórias pelo TRF1. Portanto, a presente pesquisa revelou o índice de sancionamento máximo do sistema de justiça criminal até 2º grau de 19% (190 resultados com sanção em 981 imputações), segundo dados coletados em processos criminais da 1ª Vara Federal de Marabá.
Se forem considerados apenas os resultados sancionadores decorrentes da persecução penal impositiva, isto é, excluindo as sanções obtidas com as ferramentas negociais existentes antes do ANPP (transação penal e suspensão condicional do processo), chega-se ao índice de sancionamento máximo do sistema de justiça criminal coercitivo de 12%, decorrente da subtração dos 77 casos solucionados com justiça negocial do universo de resultados sancionatórios e da base de dados (904 imputações e 113 sancionamentos).
Tal índice revela que, caso o infrator resolva não negociar com o Ministério Público, terá a seu favor a baixa probabilidade de 12% em receber alguma sanção penal em decorrência do processo penal coercitivo.
Justamente esse índice de 12% de sancionamento máximo que deverá ser empregado para aferir os efeitos de aplicabilidade retroativa do ANPP aos processos em curso, visto que essa gama de processos antigos já foi submetida aos institutos negociais anteriores, de forma que os autos remanescentes somente chegarão a um resultado sancionador pelo caminho exclusivo do processo penal coercitivo.
A par desses baixos índices de sancionamento, mostra-se relevante também verificar se a baixa perspectiva de punição do sistema de justiça criminal (19% ou 12%) tem gerado desincentivo para a pactuação de acordos penais, a comprometer a efetividade da solução consensual, elemento importante para a análise do ANPP sob a visão da teoria econômica do crime.
3.6. Índice de Sancionamento do ANPP
O índice de sancionamento do ANPP foi obtido na extração dos resultados contidos nas atas de audiência de tentativa de celebração de ANPP, realizadas entre 01.2020 e 10.2022.
Necessário registrar que, em razão da insuficiência da estrutura administrativa do Ministério Público em Marabá em realizar diligências para intimação pessoal dos investigados para comparecerem ao órgão, todas as tentativas de celebração de ANPP, no âmbito da 1ª Vara Federal de Marabá, ocorreram em audiências judiciais. Portanto, o levantamento estatístico reproduz o real índice de celebração de acordo, isto é, sua efetiva capacidade sancionatória.
A construção do índice de sancionamento do ANPP avaliou as propostas apresentadas pelo Ministério Público a cada réu, já que as regras que regem o referido instituto consideram todos os delitos imputados a cada investigado para identificar a presença dos requisitos exigidos pela lei processual, como limite de penas mínimas somadas e existência de violência ou grave ameaça à pessoa.
Após a consolidação da base de dados, foram identificadas 132 propostas de ANPP, das quais 119 réus anuíram em celebrar o acordo para cumprir obrigações em consequência da denúncia criminal apresentada pelo Ministério Público, resultando um índice de sancionamento de 90%.
A imensa maioria daqueles réus que decidiram por não firmar o acordo penal (cerca de 77%) demonstram contrariedade à exigência da confissão da prática criminosa, ainda que tal admissão criminal não gere efeitos práticos desfavoráveis. Paralelamente, todos os casos (100%) em que houve recusa de pactuar o ANPP se relacionaram ao cometimento de crimes econômicos.
4. Análise dos Resultados Estatísticos sob a ótica da Teoria Econômica do Crime
Nesta seção, são analisados os dados estatísticos compilados no estudo de caso da 1ª Vara Federal de Marabá, no intuito de mensurar os efeitos do ANPP na dissuasão criminal segundo a análise econômica direito.
4.1. Análise dos Efeitos do ANPP na Dissuasão Criminal
Criminalidade agregada e retributividade penal são dois importantes parâmetros para aferição dos efeitos dissuasórios do ANPP no sistema criminal, ambos fortemente atrelados ao índice de sancionamento do sistema de justiça criminal.
Na fase de consolidação dos dados estatísticos referentes ao estudo de caso da 1ª Vara Federal de Marabá, ficou demarcado um índice de sancionamento máximo do sistema de justiça criminal de 19%.
A prescrição da pretensão punitiva do Estado foi responsável por quase a metade das imputações em que não houve sancionamento do infrator (47%), quer seja na modalidade pela pena in abstrato, quer seja com a pena in concreto, essa incidente quando já existe condenação.
Os resultados obtidos pela presente pesquisa a respeito do tempo médio das ações penais levantados corroboram os sérios efeitos que a prescrição produziu na formação do baixo índice de sancionamento do sistema de justiça criminal. No ponto, constata-se que o tempo médio de tramitação das ações penais em primeiro e segundo graus foi de 9 anos, o que permite inferir que condenações com prisão até 4 anos, fruto de um acórdão que reforme uma sentença absolutória, serão fulminadas pela prescrição da pretensão punitiva do Estado in concreto, que opera em oito anos (art. 109; BRASIL, 1940), já que a sentença absolutória não interrompe a prescrição (art. 112; BRASIL, 1940).
Mesmo sentenças condenatórias de primeiro grau com punições de até dois anos de prisão não vencem a prescrição da pretensão punitiva do Estado, considerando que o tempo médio de tramitação de 5 anos e 3 meses entre o recebimento da denúncia e a prolatação da sentença ultrapassa o prazo prescricional de 4 anos da lei penal (art. 109; BRASIL, 1940), quadro esse muito comum, por exemplo, nos processos que envolvem crimes ambientais13.
Diante desses elementos estatísticos e normativos, é importante reconhecer que não é a prova de inocência ou a falta de provas da acusação que está a produzir o baixo índice de sancionamento, mas a incapacidade do sistema de justiça em dar uma resposta oportuna à conduta criminosa denunciada.
Com a introdução do ANPP, o cenário sancionatório modifica-se, visto que a solução negocial, segundo as conclusões estatísticas, obtém 90% de sancionamento e tem compatibilidade com 65% dos casos analisados em acervos federais, aí já excluídos aqueles que podem ser beneficiados com a transação penal, haja vista sua precedência em relação ao ANPP.
O índice de 90% de sucesso nos acordos penais também releva que a baixa perspectiva de punição (19%) não está provocando elevados efeitos desmotivantes para a solução consensual. Entretanto, ainda há terreno fértil para ampliação do índice de acordos, já que a não aceitação da confissão da prática criminal foi detectada como motivação prevalente para a frustração dos acordos (77%), exigência essa objeto de análise no Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2020c, 2020d).
Ao mesmo tempo, o fato de os insucessos de acordos penais estarem relacionados exclusivamente a denúncia de crimes econômicos (100%) pode revelar a maior racionalidade empregada por estes infratores ao lidar com o sistema de justiça criminal, embora com pequeno impacto para o sucesso dessa solução negocial, já que alcançado o índice de 90% de acordos penais.
Promovendo uma média ponderada a partir do percentual de provável incidência do ANPP aos casos que tramitam na justiça criminal e seu índice de sancionamento máximo, isto é, que 65% desses casos podem elevar seu índice máximo de sancionamento de 19% (índice geral sem o ANPP) para 90% (índice do ANPP), enquanto os outros 35% se mantêm no índice de sancionamento de 19%, obtém-se a projeção do índice ponderado de sancionamento máximo com a incorporação do ANPP em 65%.
A elevação do grau de sancionamento de determinado sistema de justiça criminal funciona como incremento da percepção da punição e, nos crimes racionais, representa o aumento de seu preço (BECKER, 1968), a desestimular o cometimento de infrações.
Conforme discussão anterior sobre dissuasão criminal e transferindo os dados estatísticos produzidos por esta pesquisa aos parâmetros da teoria econômica do crime (COOTER e ULEN, 2010, p. 480), chega-se ao gráfico delineado na Figura 3, que representa a criminalidade agregada antes do ANPP (x0 e y0) e depois do advento do ANPP (x1 e y1):
No comparativo das linhas da criminalidade agregada antes e depois da integração do ANPP, facilmente se percebe o aumento da punição esperada (de y0 para y1), que projeta forte redução da quantidade de delitos (x0 para x1), visto que o preço do crime, na ótica econômica, ficou mais caro ao infrator.
Além dos aspectos da lei de mercado do crime, observam-se três fatores que denotam que a opção legislativa pela adoção da solução negociada pelo ANPP produz melhorias à dissuasão criminal brasileira.
O primeiro deles é o foco do ANPP em delitos de menor ofensividade, esses que possuem duplo estímulo aos infratores de crimes racionais no sistema de justiça criminal brasileiro: baixa severidade da pena (característica própria dos delitos menos graves) e baixa probabilidade de punição (como visto, em 19% de sancionamento máximo antes do ANPP).
Logo, ao se elevar a probabilidade de punição aos delitos aos quais são cominadas penas baixas, ocorre uma equalização da dissuasão, posto que as condutas com menor ofensividade, outrora em duplo estímulo para seu cometimento, passam a ostentar a expectativa de punição em sentido de desmotivação ao infrator. Os delitos de maior ofensividade igualmente se apresentam com um dos fatores da criminalidade agregada em favor da dissuasão criminal, já que possuem naturalmente o aspecto severidade da punição em sentido desmotivador aos criminosos, posto que o ANPP não lhe tangencia a fim de elevar a probabilidade de punição.
Num segundo plano, o ANPP traz uma solução inovadora à teoria econômica do crime, que pressupõe o investimento estatal para que o sistema de justiça possa elevar seu grau de sancionamento. Daí a frequente conclusão de que, na visão econômica do direito penal, a elevação das punições é mais vantajosa ao Estado para dilatar sua dissuasão criminal, em razão da desnecessidade de aporte financeiro.
No caso do ANPP, ao invés do emprego de investimentos financeiros para expandir a eficiência dos órgãos de persecução penal em verter sanções aos criminosos e, assim, aumentar a probabilidade de punição da criminalidade agregada, obteve-se essa maior expectativa de punição com a incorporação de uma solução abreviadora da persecução penal, logo, com efeitos subtrativos do custo processual, e que requer baixíssimo investimento financeiro para implementação.
Assim, de um lado, deixa-se de prosseguir ou deflagrar o longo e custoso processo penal, em que diversas diligências são exigidas, a exemplo de intimações e citações pessoais, realização de audiências e perícias, expedição de cartas precatórias e diversos outros atos processuais na tramitação do feito; enfim, poupa-se o Estado de todos os custos de um processo criminal. De outro lado, o ANPP, em substituição aos custos processuais ordinários, necessita apenas da intimação da investigado para comparecer a uma reunião com o Ministério Público que, se positiva, ensejará mera audiência para a homologação judicial do acordo.
Portanto, o ANPP consegue elevar a eficiência do sistema de justiça criminal, gerando uma maior probabilidade de sancionamento do infrator e, desse modo, da dissuasão criminal, sem exigir os elevados aportes econômicos ordinariamente considerados pela teoria econômica do crime para produzir esse efeito quando se decide por interferir no fator "punição esperada" pelo criminoso e não na "severidade da punição", essa mais facilmente implementada, já que não exige investimentos.
Um terceiro ponto que denota a maior eficiência do ANPP na elevação da dissuasão criminal se refere ao incremento da probabilidade de punição, que, no binômio expectativa de punição e severidade da pena (COOTER; ULEN, 2010), é aquele fator que promove maior efeito dissuasório (EHRLICH, 1974; ANDREONI, 1991, apud LONGO, 2018, p. 59)
A curva de retributividade penal é outra composição econômica do crime que permite avaliar os efeitos de determinada política criminal no ambiente de estímulos e desestímulos aos infratores de crimes racionais.
Neste aspecto, a curva de retributividade apresenta a dissuasão criminal a partir do comparativo entre o prejuízo produzido e o lucro obtido pelo criminoso diante do grau de retributividade econômica das punições esperadas, considerando a probabilidade de sancionamento do infrator. A teoria econômica do crime propõe que a punição esperada, sopesada com a probabilidade de punição, seja sempre maior que os prejuízos e lucros gerados pela conduta criminosa; se iguais, estará presente a denominada retribuição perfeita.
Segundo a teoria econômica do crime (COOTER; ULEN, 2010), quando determinado sistema de justiça consegue alcançar grau de retributividade além da retribuição perfeita, ocorre a diminuição da seriedade dos delitos, assim, expandindo a curva de dissuasão criminal.
A partir dos resultados estatísticos desta pesquisa, observa-se sensível alteração no gráfico de retribuição penal com a inclusão do ANPP, já que o índice de sancionamento máximo do sistema federal de justiça criminal é dilatado com o advento do ANPP, promovendo a projeção de um maior grau de retribuição das punições. Como já visto, o ANPP tem capacidade de produzir alteração do índice de severidade da pena de 0,19 (19% de sancionamento máximo sem ANPP), para 0,65 (65% de sancionamento máximo com ANPP).
Aplicando os parâmetros de Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 476) para os resultados sancionatórios apurados nesta pesquisa (Figura 4), conclui-se que determinada conduta criminosa que provoque prejuízo de $1.000,00 e tenha sanção retributiva de $2.000,00, antes do ANPP, gerava uma punição esperada de $380,00. Depois do ANPP, a punição esperada alcança $1.300, ultrapassando a linha de retribuição perfeita ($1.000,00).
Seguindo as balizas da teoria econômica do crime, observa-se que que a nova linha de retributividade criminal com o ANPP expande os parâmetros em que o crime não compensa ao infrator, promovendo melhoria na dissuasão da justiça criminal federal em diversas faixas econômica dos crimes
No cenário sem o ANPP, para os casos em que havia baixa lucratividade da conduta (baixa severidade do delito - abaixo de x1), a curva de retributividade projetava-se em valores muito tímidos, a dizer que mesmo para pequenos lucros a prática da infração penal estava sendo compensatória, num sinal da insignificância da repressão estatal para condutas ilícitas de pouco valor econômico, como os furtos de celulares tão comuns nos dias de hoje. Somente para a obtenção de lucros muito altos (acima de x2) que havia a expectativa de que a eventual sanção não compensaria o risco da infração, a exemplo de grandes estelionatos, como pirâmides financeiras.
Com a elevação da curva de retributividade em razão da introdução do ANPP, projetam-se desincentivos até para condutas que geram baixo lucro, haja vista a possibilidade de sanção real, o que não compensaria o risco do crime (abaixo de x1). Paralelamente, o sistema de justiça passou a projetar punição superior mesmo para lucros medianos (entre x1 e x2), o que só ocorria em casos de maior repercussão econômica (acima de x2).
Visualiza-se, assim, que o espaço entre x1 e x2, outrora extremamente extenso, onde o crime compensava economicamente, foi atenuado com o ingresso do ANPP no sistema de justiça, em razão da maior retributividade do sistema de justiça sancionador, ainda que não esteja muito acima da retributividade perfeita, quase a tangenciando na parte inferior da curva.
Importante relembrar que o ANPP prevê a aplicabilidade das sanções econômicas, essas que, ordinariamente, também seriam imputadas aos infratores em caso de prosseguimento da persecução penal, tendo em vista a frequente conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direito, ao se levar em conta o requisito legal de pena mínima até quatro anos para aplicabilidade do acordo.
Bom frisar as outras vantagens das sanções econômicas para o Estado, como menor custo de execução, retorno financeiro ou inserção de mão-de-obra gratuita ao Estado, recomposição do patrimônio das vítimas, empobrecimento do infrator e diminuição dos custos de oportunidade, ao evitar a subtração da potencialidade dos aprisionados em produzir riquezas.
Portanto, sob o ponto de vista da teoria econômica do crime, o ANPP promove sensível elevação da dissuasão criminal, tanto sob os parâmetros da criminalidade agregada, como da retributividade penal, ao mesmo tempo em que mantém a aplicação de sanções de caráter essencialmente econômico, igualmente favoráveis ao Estado na abordagem econômica do direito.
4.2. Análise da Aplicabilidade Retroativa do ANPP na Dissuasão Criminal
Para iniciar a análise dos efeitos intertemporais do ANPP na dissuasão criminal, necessário ponderar que os antigos acervos processuais, a serem submetidos ao novo instituto de justiça consensual de forma retroativa, têm características diferentes do conjunto de novos processos judiciais, posto que os processos em tramitação já foram previamente submetidos aos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo, quando aplicáveis.
Nesse sentido e como já demonstrado na fase de compilação de dados, o índice de sancionamento máximo para os acervos antigos alcança 12% no âmbito da justiça federal, em vez do índice de 19% normalmente obtido.
Paralelamente, foi realizada a equalização do índice de compatibilidade do ANPP com os acervos antigos, dos quais foi extraído o índice de resolução dos casos com o instituto da suspensão condicional do processo (7%), já que a incidência de transação penal já foi subtraída quando da construção do índice geral de compatibilidade objetiva do ANPP com a base de dados da pesquisa. Cumpridas essas premissas, obteve-se o índice de possibilidade de incidência retroativa do ANPP em 58% dos processos de acervos federais formados por autos criminais em tramitação ao tempo do início da vigência do referido instituto.
Segundo a compilação de dados da 1ª Vara Federal de Marabá, em síntese, 58% dos processos de acervos antigos são objetivamente compatíveis com o ANPP, cujo sancionamento atinge 90% (índice de sancionamento do ANPP), ao passo que aqueles não tangenciados pelo novo instituto de justiça negocial (42%) manter-se-ão sob o índice de sancionamento máximo de 12%. Logo, a aplicabilidade retroativa do ANPP tem capacidade de elevar o índice de sancionamento máximo para 57%, numa abordagem ponderada pelos casos elegíveis para a nova modalidade de acordo penal.
O gráfico da criminalidade agregada (Figura 5) demonstra o aumento da dissuasão criminal, já que a elevação da punição esperada (de y0 para y1, ou seja, de 12% para 57%) reflete considerável diminuição na quantidade de crimes (x0 para x1).
A discussão da retributividade penal também aponta por uma alteração severa no ambiente do crime, ao se comparar a baixa dissuasão promovida pelo prosseguimento ordinário da persecução penal em acervos antigos e a adoção de efeitos retroativos ao ANPP.
É possível aferir, a partir da transferência dos dados compilados desta pesquisa aos parâmetros retributivos descritos por Robert Cooter e Thomas Ulen (2010, p. 476) na Figura 6, que a retributividade de $240,00, em prejuízos e lucros do crime na ordem de $1.000,00 e expectativa de punição em $2.000,00, passam a retribuição penal para o patamar de $1.140, assim, ligeiramente acima da retribuição perfeita.
A posição da curva da retributividade penal totalmente superior à retributividade perfeita, mesmo que em considerável faixa ocorra pequeno superávit (entre x1 e x2), deixa evidente que o quadro de baixa severidade de pena, no cenário sem aplicabilidade do ANPP, é equalizado por uma razoável retribuição do Estado ao ser promover tal operação intertemporal, haja vista a melhora significativa do grau de probabilidade de sancionamento.
É certo que ainda se está longe da situação ideal, em que os parâmetros gráficos evidenciem a retributividade criminal bem acima da paridade entre lucros e punições, entretanto, o ganho de dissuasão justifica a aplicação intertemporal do ANPP, ao se levar em conta a elevação da retribuição criminal em aproximadamente quatro vezes ($240,00 para $1.140,00).
Interessante registrar que os casos criminais em que são cominadas penas muito baixas e que ainda permaneçam sob persecução penal, presumidamente pela não aceitação da transação penal ou suspensão condicional do processo, ou mesmo por sua não aplicabilidade, encontram-se num cenário de quase nulidade de retribuição penal (abaixo de x1) sem o ANPP. Com a aplicação do ANPP a esses casos, surge um forte potencial de lhes verter alguma retribuição e com razoável grau, visto que, em regra, em dimensão igual ou ligeiramente acima da retribuição perfeita.
Portanto, os estudos quantitativos desta pesquisa deixaram evidente que a aplicação retroativa do ANPP a acervos processuais antigos, na visão da teoria econômica do crime, gera aumento da dissuasão criminal na esfera federal, quer seja pela melhoria da criminalidade agregada, mas também pela elevação do grau de retributividade penal.
5. Conclusão
O presente estudo analisou os potenciais efeitos que a aplicação retroativa do ANPP tem capacidade de promover na dissuasão criminal, considerando as curvas da criminalidade agregada e da retributividade penal, a partir do estudo de caso da 1ª Vara Federal de Marabá.
O levantamento estatístico realizado neste estudo para o cenário processual penal anterior ao ANPP constatou o índice de sancionamento máximo de infrações penais de 19%. Com o advento do ANPP, o referido índice tem capacidade de saltar para uma média ponderada de 65% de sancionamento máximo, visto que o ANPP eleva a porcentagem de imposição de sanções aos indivíduos denunciados para 90% (índice de sucesso de acordos entre 01.2020 e 10.2022) em relação a 65% dos casos (índice de compatibilidade objetiva do ANPP com a base de dados da pesquisa).
Nesse sentido, as análises estatísticas desta pesquisa apontaram que a introdução do ANPP tem a capacidade de elevar a dissuasão do sistema de justiça criminal federal, ao dilatar a punição esperada dos crimes praticados, especialmente naqueles cujas penas cominadas são baixas, como demonstrado pela perspectiva de melhora da curva da criminalidade agregada.
Do mesmo modo, ficou evidenciada a possibilidade de ocorrer elevação da curva de retribuição criminal com o advento do ANPP, visto que o incremento da probabilidade de sancionamento máximo para o patamar de 65% tem potencialidade de produzir relevante crescimento da punição esperada, superando a retribuição penal equitativa, que é aquela em que o ganho obtido com a prática criminal se equivale à punição recebida (COOTER; ULEN, 2010). Logo, o ANPP tem capacidade de estabelecer um ambiente social em que o cometimento de crimes racionais é desmotivado, já que não compensatório economicamente.
Ponto essencial desta pesquisa foi a projeção dos impactos dissuasórios e gerenciais que a aplicação retroativa do ANPP pode produzir no sistema de justiça criminal federal.
Sob essas premissas, a pesquisa apontou que a perspectiva de sancionamento dos acervos antigos é da ordem de 12%, visto que esse acervo já esgotou as soluções negociais então existentes antes do início da vigência do ANPP; ao mesmo tempo, o índice de compatibilidade objetiva do novo instituto negocial com esse conjunto de processos alcançou o patamar de 58%. Desse modo, a elevação do sancionamento de 58% dos casos antigos com a aplicabilidade do ANPP, dotado da capacidade de solução em 90%, projeta a possibilidade de sancionamento máximo para 57% com a incidência retroativa do ANPP.
Ao lado da elevação do grau de sancionamento, a pesquisa demonstrou a consequente melhoria da dissuasão criminal federal com a aplicação retroativa do ANPP, a partir das alterações promovidas nas curvas da criminalidade agregada e da retribuição penal.
No que se refere à criminalidade agregada, os resultados consolidados evidenciaram a elevação da punição esperada com a aplicabilidade intertemporal do ANPP aos acervos pendentes em dezembro de 2019 (de 12% para 57%), cenário que projeta aumento da capacidade dissuasória do sistema de justiça criminal federal, já que a probabilidade de uma punição, elemento que compõe o binômio da dissuasão criminal, abandonou os baixos índices que então ostentava.
A retributividade penal apresentou desempenho semelhante à criminalidade agregada quando do emprego intertemporal do ANPP, posto que as faixas de menor retribuição penal ficaram reduzidas, quando comparadas com o cenário sem o ANPP. Mesmo nos casos em que a elevação da retributividade não foi intensa, a resposta do sistema criminal com a intertemporalidade do ANPP foi remetida a patamar levemente superior à retribuição perfeita, pressuposto para uma efetiva dissuasão criminal em crimes racionais, segundo a teoria econômica do crime (COOTER; ULEN, 2010).
Enfim, a hipótese defendida por esta pesquisa foi corroborada pelo estudo de caso da 1ª Vara Federal de Marabá, no sentido de que a aplicabilidade retroativa do ANPP tem capacidade de aumentar a dissuasão criminal em crimes racionais federais, sob os parâmetros das curvas de criminalidade agregada e retribuição penal.
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