EL FALSEAMIENTO DE LA INFORMACIÓN SOBRE SOSTENIBILIDAD: RELEVANCIA PENAL Y RESPONSABILIDAD DE LOS VERIFICADORES

Abstract

Ya no basta con que las empresas comuniquen información económica o financiera cada cierto tiempo: en los últimos años se ha generalizado un régimen de transparencia que, aún de manera incipiente, requiere que las sociedades hagan pública información relacionada con su forma de actuar en áreas que no tienen un contenido económico evidente. Lo que quiere promoverse es, en definitiva, un comportamiento societario más sostenible. Este artículo analiza la relevancia penal del falseamiento de la información de sostenibilidad empresarial, explorando su posible encaje en el artículo 290 del Código Penal español. Asimismo, se estudia la responsabilidad penal de los verificadores de esta información, unos actores que desempeñan un rol cada vez más parecido al de los auditores en el control de la veracidad de los datos empresariales. Finalmente, se plantean posibles reformas legislativas para fortalecer la protección penal de la transparencia empresarial en materia de sostenibilidad, considerando alternativas como la eliminación del requisito de perjuicio patrimonial en el artículo 290 CP o la tipificación autónoma del falseamiento de informes de verificación.

Alternate abstract:

It is no longer sufficient for companies to disclose economic or financial information at regular intervals. In recent years, a transparency regime has progressively taken hold, which, albeit still in its early stages, requires corporations to publicly disclose information concerning their conduct in areas that do not have an immediately apparent economic dimension. The ultimate objective is to foster more sustainable corporate behaviour. This article examines the criminal implications of falsifying corporate sustainability information, assessing its potential classification under Article 290 of the Spanish Criminal Code. Additionally, it explores the criminal liability of verifiers of such information-actors whose role increasingly resembles that of auditors in ensuring the accuracy of corporate economic data. Finally, the article considers potential legislative reforms aimed at enhancing the criminal protection of corporate transparency in the field of sustainability, including alternatives such as eliminating the requirement of financial harm under Article 290 of the Criminal Code or establishing the autonomous criminalization of falsified verification reports.

Headnote

Resumen: Ya no basta con que las empresas comuniquen información económica o financiera cada cierto tiempo: en los últimos años se ha generalizado un régimen de transparencia que, aún de manera incipiente, requiere que las sociedades hagan pública información relacionada con su forma de actuar en áreas que no tienen un contenido económico evidente. Lo que quiere promoverse es, en definitiva, un comportamiento societario más sostenible. Este artículo analiza la relevancia penal del falseamiento de la información de sostenibilidad empresarial, explorando su posible encaje en el artículo 290 del Código Penal español. Asimismo, se estudia la responsabilidad penal de los verificadores de esta información, unos actores que desempeñan un rol cada vez más parecido al de los auditores en el control de la veracidad de los datos empresariales. Finalmente, se plantean posibles reformas legislativas para fortalecer la protección penal de la transparencia empresarial en materia de sosteniInvestigadora bilidad, considerando alternativas como la eliminación del requisito de perjuicio patrimonial en el artículo 290 CP ola tipificación autónoma del falseamiento de informes de verificación.

Palabras clave: transparencia; sostenibilidad; falseamiento de estados de información no financiera; responsabilidad penal del auditor o verificador; derecho penal.

Abstract: It is no longer sufficient for companies to disclose economic or financial information at regular intervals. In recent years, a transparency regime has progressively taken hold, which, albeit still in its early stages, requires corporations to publicly disclose information concerning their conduct in areas that do not have an immediately apparent economic dimension. The ultimate objective is to foster more sustainable corporate behaviour. This article examines the criminal implications of falsifying corporate sustainability information, assessing its potential classification under Article 290 of the Spanish Criminal Code. Additionally, it explores the criminal liability of verifiers of such information-actors whose role increasingly resembles that of auditors in ensuring the accuracy of corporate economic data. Finally, the article considers potential legislative reforms aimed at enhancing the criminal protection of corporate transparency in the field of sustainability, including alternatives such as eliminating the requirement of financial harm under Article 290 of the Criminal Code or establishing the autonomous criminalization of falsified verification reports.

Keywords: transparency; sustainability; falsification of non-financial information statements; criminal liability of the auditor or the verifier; criminal law.

I. Introduccion

La transparencia empresarial conforma uno de los pilares del nuevo régimen internacional de due diligence corporativo: a las grandes empresas se les exige que sean cada vez más transparentes о, mejor dicho, más comunicativas.? Ya no basta con informar sobre la situación económica y financiera de la entidad. Ahora deben ofrecer datos adicionales sobre cómo impacta su actividad en su entorno social y medioambiental y qué están haciendo para convertirse en mejores agentes sociales, como una suerte de contrapartida por los enormes beneficios que obtienen.

El régimen jurídico sobre sostenibilidad corporativa incluye, por tanto, nuevas y nutridas obligaciones de veracidad, en concordancia con la mayor importancia social y económica de este tipo de información? Puesto que se trata de un régimen en desarrollo, es preciso examinar en qué medida pueden adaptarse las disposiciones penales actuales, articuladas para proteger unas pretensiones de veracidad bastante distintas y de claro contenido económico, a este nuevo contexto, o si es necesario modificar algunos preceptos. Para lograr este objetivo, en primer lugar, explico cuáles son de lege lata los estándares de protección penal de la veracidad de la información presentada por la empresa (apartado IT). A continuación, examino el alcance de la responsabilidad de los agentes que tienen un papel cada vez más prominente en este régimen: los auditores o verificadores (apartado IIT). A diferencia de otros actores principales, como los administradores o los gestores, la actuación de estos "guardianes" tiene un tratamiento penal diferenciado que justifica su examen independiente. Por último, el trabajo culmina con unas pautas que, a mi juicio, es útil tener en cuenta para el diseño de la protección penal de la transparencia empresarial (apartado IV).

II. La protección penal de la veracidad de la informacion corporativa

El castigo de las falsedades vertidas en el tráfico económico por la empresa varía en atención a la función que cumpla la información. Existen tres grandes ámbitos en los que la mera incorporación de información "falsa"· de carácter empresarial puede generar responsabilidad penal: (1) la vertida en ciertos documentos mercantiles, que puede dar lugar a falsedades documentales; (2) la que afecta a los documentos que deben reflejar la contabilidad, que abren la puerta a la aplicación de los delitos tributarios o, en su caso, a los regímenes penales relacionados con la frustración de la ejecución y las insolvencias punibles; (3) o en las cuentas anuales y en otros documentos que cumplen una función semejante de transmitir información veraz sobre la situación jurídicoeconómica de la empresa. A continuación, me centraré en este último grupo de delitos (básicamente el art. 290 CP), porque es en ese contexto donde se discute si encajan o no los falseamientos de la informacién no financiera о de sostenibilidad, aunque me veo obligada a realizar, por lo específico de la materia, una breve introducción previa sobre cuál es la información no financiera que está obligada a revelar la empresa y en qué casos. Al fin y al cabo, la regulación penal no puede ignorar el estándar de la normativa mercantil sobre veracidad empresarial (que es la que le interesa al Derecho penal y no una genérica obligación de "decir la verdad" en el contexto societario). Ruego que me disculpe el lector ya ducho en cuestiones de sostenibilidad, que puede pasar directamente al siguiente apartado.

1. La obligación de revelar información sobre sostenibilidad y diversidad

La normativa europea, impulsada a su vez por las normas de soft law internacional, es la que ha promovido la regulación española en la materia." La norma fundamental sobre los estados de información no financiera es la Ley 11/2018, de 28 de diciembre. · Esta configura un régimen de transparencia que no afecta a todas las empresas por igual, sino que lo hace depender de dos factores: del tamaño de la sociedad o del grupo, por un lado, y del ámbito en el que opere, por otro.

La información de sostenibilidad que, en su caso, deba presentarse, se incorpora en los estados de información no financiera (EINF) en el informe de gestión." Estos deben referirse a cuestiones ambientales y sociales, con procedimientos de diligencia debida aplicados por la empresa," así como medidas relativas al personal, al respeto de los derechos humanos y a la lucha contra la corrupción y el soborno (arts. 49 CCo y 262 LSC).!!

Los sujetos obligados a presentar los EINF son las sociedades dominantes de un grupo empresarial o sociedades de capital? (sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y comanditarias por acciones) que, о bien tiene consideración de entidades de interés público," o bien han alcanzado cierta envergadura, atendiendo a parámetros como el número de trabajadores empleados o la facturación (arts. 49 CCo y 262.5 LSC). En cualquier caso, las pequeñas y medianas empresas quedan eximidas de esta obligación (art. 262.1 LSC).

Cuando se trata de sociedades cotizadas o que operan en ciertos sectores, las obligaciones de reportar determinada información se refuerzan. Así, de acuerdo con la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, las entidades de crédito, aseguradoras, las sociedades cotizadas y las empresas de gran tamaño deben incorporar un informe de valoración del impacto financiero del riesgo de cambio climático (art. 32). Las sociedades cotizadas han de presentar un informe sobre el gobierno corporativo con una descripción de la política de diversidad aplicada (art. 540 LSC),!· y otro sobre las remuneraciones de los consejeros (art. 541 LSC). Además, las empresas que operan en el sector financiero deben aplicar adicionalmente técnicas específicas de transparencia sobre sostenibilidad.'® Por otro lado, las sociedades que importan a la Unión Europea ciertos metales o materiales procedentes de zonas de conflicto deben comunicar claramente a los proveedores y al público información actualizada sobre sus políticas de diligencia debida en la cadena de suministro y sus prácticas para el abastecimiento responsable.'·

Por último, es preciso tener en cuenta que, si finalmente se aprueba el Proyecto de Ley de información empresarial sobre sostenibilidad, de 15 de noviembre de 2024, se introducirán cambios no menores en el régimen de transparencia descrito. Entre otras cosas, en este instrumento se amplía el número de sujetos obligados" y se detalla el contenido y normas de elaboración del "informe sobre sostenibilidad" (se abandona el término EINF).'® Se concretan y amplían, en definitiva, las obligaciones de veracidad corporativa en materia de sostenibilidad. El Proyec14 to de ley también introduce cambios muy importantes que afectan a la auditoría y desarrolla el estatuto jurídico del llamado "verificador".'® El objetivo final es la instauración de requisitos o estándares equivalentes a los establecidos para la auditoría de cuentas, tanto en la selección de los profesionales y su estatuto jurídico, como en la propia verificación de la información."

2. Relevancia penal de los falseamientos de la información de sostenibilidad ex art. 290

¿Es delictivo un falseamiento del EINF? Responder adecuadamente esta pregunta requiere una reflexión sobre los límites del art. 290 CP que, teniendo en cuenta la creciente importancia de la información de sostenibilidad, es cada vez más urgente hacer. No está de más comenzar esta reflexión recordando el tenor literal del art. 290 CP:

Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Uno de los mayores expertos de esta materia en España, Nieto Martín, ha sostenido recientemente que las inveracidades vertidas sobre este tipo de documentos serían atípicas desde la perspectiva de este artículo." Creo, sin embargo, que hay buenos argumentos para afirmar que el falseamiento de los EINF puede tener relevancia penal en algunos casos. Determinar cuáles requiere que examinemos en qué medida se colman los elementos tipicos del delito de falseamiento. En concreto, debe tratarse de una conducta que: a) se refiera a un documento que deba reflejar la situación jurídico-económica de la entidad; b) constituya un falseamiento, sin que baste la emisión de un juicio de valor; y c) sea idónea para causar un perjuicio económico ad intra o ad extra. Vamos a examinarlos detenidamente.

a. ¿El objeto del falseamiento puede incluir el EINF?

El art. 290 CP se refiere a las cuentas anuales y "otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad", por lo que parece claro que la analogía (rectius: interpretación extensiva) debe trazarse en atención a la funcionalidad del documento.?" Esto se apoya en el propio tenor literal del artículo, que alude a aquellos que "deban reflejar" y no que "reflejen" la situación jurídico-económica empresarial. Рог otro lado, nada impide que los documentos tengan carácter interno" o que de ellos emane un retrato parcial de la entidad, como en alguna medida ocurre con las cuentas anuales.

La jurisprudencia ha incluido en "otros documentos" los libros de contabilidad, el libro de socios o las actas de las juntas."· El informe de gestión también se considera englobado en esta categorfa."" Puesto que el EINF es un contenido que en algunos casos es obligatorio presentar como parte del informe de gestión, su exclusión como parte del objeto material del art. 290 CP sería arbitraria.?®

b. ¿En qué casos constituye un falseamiento que infringe un deber de veracidad?

Un segundo escollo para considerar típico el falseamiento del EINF tiene que ver con la propia interpretación jurisprudencial del verbo "falsear" ex art. 290 CP. La STS 369/2019, de 22 de julio (caso de la CAM), estima que son atípicos los juicios de valor desprovistos de un sustento fáctico, incluso aunque generen una imagen distorsionada de la empresa. En otras palabras: exige que el objeto del falseamiento sea la "base fáctica" documental. Esta idea aparece bien reflejada en el siguiente extracto:

"La falsedad se comete ocultando datos verdaderos, que deberían figurar en el documento, o introduciendo datos falsos. No se comete cuando se incorporan juicios de valor, de los que no puede afirmarse la falsedad, sino el acierto o el error. Es posible, sin embargo, construir un juicio de valor erróneo sobre la base de la ocultación de un dato verdadero o la introducción de un dato falso. Existirá entonces falseamiento de las cuentas, apoyado en la falsedad de un dato fáctico y expresada mediante un juicio de valor" (FJ 1).

Nieto Martín califica esta doctrina de incoherente y asistemática al ponerla en conexión con el delito de estafa, donde, ciertamente, la conducta engañosa puede consistir en la emisión de un juicio de valor idóneo para desorientar al interlocutor en su decisión económica: "Si la estafa tutela frente a engaños procedentes de juicio de valor, no tiene sentido limitar estos delitos, que también, aunque no sólo, tienen como objetivo proteger a quien toma decisiones patrimoniales, a supuestos en que la conducta afecta únicamente a hechos".?· Esta es una de las razones que le llevan a afirmar que el falseamiento de la información no financiera resultaría atípico de acuerdo con la interpretación jurisprudencial mayoritaria.·°

A este perspicaz autor le asiste razén cuando resalta el parentesco del falseamiento de cuentas con la estafa, en lugar de con las falsedades documentales.?! También al señalar que puede haber narraciones, más alla del mero maquillaje, con capacidad para distorsionar eficazmente la imagen de la sociedad y desorientar las decisiones económicas de terceros. Creo, no obstante, que su crítica es algo desproporcionada porque de la interpretación jurisprudencial del art. 290 CP no se extrae necesariamente la conclusión a la que alude (la atipicidad de las inveracidades en los EINF), ni se llega a otros resultados irrazonables. Más bien al contrario, permite sostener una respuesta matizada sobre la respuesta penal -de lege lata- ante los falseamientos de la información sobre sostenibilidad.

La interpretación jurisprudencial del art. 290 CP no excluye por completo la relevancia típica de los juicios de valor o narraciones falsas -que normalmente se denominan "falsedades ideológicas" -.? Simplemente se hace depender de la existencia de unos deberes de comunicación preexistentes. La STS del caso CAM requiere que los juicios de valor procedan de un acto "tangible" (p. ej., introducción de un dato falso) o de la omisión de un acto debido (la no incorporación de un dato verdadero). En este último supuesto, el "silencio" tiene un valor concluyente por la existencia de una obligación ex lege de informar dirigida а los administradores.··

En definitiva, este delito se comprende mejor si se caracteriza como uno de infracción de deberes extrapenales específicos, en concreto, aquellos relacionados con la transparencia de la información corporativa que ajuste la imagen de la sociedad a su realidad económica o jurídica." Esta interpretación contiene, a mi juicio, la clave para analizar la posible relevancia penal de las falsedades en los informes de sostenibilidad. Será preciso determinar si ha habido о no una infracción de los deberes de transparencia jurídicamente establecidos que distorsionan la "imagen fiel" de la empresa, y, además, si se ha tratado de ocultar o maquillar esta infracción -para que constituya un "falseamiento"-.· Al haberse definido con mayor exactitud la información que debe incorporarse en los informes de sostenibilidad, algunos juicios de valor (o inexactitudes en la narración de los hechos), que anteriormente no eran punibles, ahora pueden serlo. En concreto, aquellos que se basen en afirmaciones -"somos una empresa ecológica que convertimos el 90% de la basura plástica que producimos en nuevos materiales" - apoyadas en omisiones de datos que deban comunicarse - "apenas el 8% de nuestra basura plástica se convierte en nuevos polímeros" -?".

c. ¿El falseamiento del EINF puede ser idóneo para causar un perjuicio económico?

El último escollo para la aplicación del art. 290 CP tiene que ver con la exigencia típica de aptitud para causar un perjuicio económico.·$ Esto significa que, de todas las formas de falseamiento posibles, solo son punibles las idóneas para producir un perjuicio patrimonial. Este delito, que no se define por tanto como un puro delito de peligro abstracto, tampoco llega a exigir la efectiva constatación de un peligro concreto para este patrimonio."

¢En qué casos el falseamiento de la informacién sobre sostenibilidad tiene aptitud ex ante para producir daño patrimonial? Veámoslo a partir de los siguientes ejemplos:

Caso de la constructora: Una empresa dominante de un grupo que opera en el sector de la construcción incluye en la información no financiera consolidada datos falsos sobre su participación en varios proyectos, como en uno relacionado con la reducción de emisiones del aeropuerto internacional Seattle-Tarcoma, o sobre su supuesta compensación del 100% de su huella de carbono. Los socios habían llegado a un acuerdo sobre este último aspecto en años anteriores.

Caso del fondo verde de inversiones: Un fondo de inversión elige los activos que conforman su cartera en atención a criterios ambientales, sociales y de gobierno corporativo. De hecho, supedita la inversión al cumplimiento de ciertos requisitos relacionados con políticas proactivas en responsabilidad social y ha establecido como criterio de exclusión la participación en la industria armamentística. Una empresa se beneficia de este tipo de inversiones, aunque no incluye en su informe de gestión que uno de los proyectos de desarrollo de un motor de combustión interna alimentado con hidrógeno lo hace conjuntamente con empresas armamentísticas de varios países.

Caso de la petrolera: Una empresa de petróleo se compromete a reducir sus emisiones un 45%, de acuerdo con el Protocolo de Gases de Efecto Invernadero." Aunque incumple, refleja en su informe de gestión que efectivamente ha reducido sus emisiones en ese porcentaje. Como consecuencia de la infracción de la obligación de reportar, le imponen a la empresa una cuantiosa multa.

Las conductas descritas encajarán o no en el ámbito del art. 290 CP en función del aspecto del patrimonio que se entienda protegido en el delito. Esta afirmación se basa en la idea de que no hay una única posibilidad de interpretar el concepto penal de patrimonio o de su perjuicio.·! La razón es sencilla: los conceptos jurídico-penales están al servicio del bien jurídico que se pretende salvaguardar o de las conductas que se quieran evitar. En el hurto, en la apropiación indebida o en los daños se protege el ejercicio fáctico de los atributos del derecho de propiedad -el sefiorio- de un individuo sobre los bienes, y no tanto el poder económico del sujeto." Esto tiene su correlato en el Derecho civil, que tutela la relación de dominio con independencia de su valor económico, que puede ser negativo si, por ejemplo, el mantenimiento de la cosa requiere cuantiosos gastos. ·

En el ámbito de la estafa, sin embargo, no es posible afirmar que lo que se protege es, simplemente, la "libertad de decisión sobre los bienes propios", elemento que parece decisivo para caracterizar en cambio la modalidad de estafa de inversores o de crédito del art. 282 bis CP. Más bien se trata de la protección del potencial económico de un sujeto autorresponsable que, en ocasiones, puede tomar decisiones económicas perjudiciales. Así, importan los elementos materiales concretos, pero no en la misma medida que el hurto. De acuerdo con esta caracterización, doctrina y jurisprudencia mayoritarias mantienen una concepción mixta jurídico-económica del patrimonio· con elementos de personalización cuando los fines para el concreto negocio juridico sean (expresa o tacitamente) relevantes.'" De esta manera, el delito de estafa se hace cargo de las distintas dimensiones del patrimonio (como realidad jurídico-fáctica y funcional) que se protegen en ese delito. Es representativa de la protección del aspecto personal o funcional del patrimonio la conocida STS de 23 de abril de 1992 del caso de la colza:

"... en la doctrina moderna el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reconducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. [...] el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con este, también se debe tener en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial".

En otros delitos podemos constatar variaciones semejantes del objeto de protección. Por ejemplo, los fines del individuo en relación con sus bienes se protegen de una manera más o menos amplia en los delitos de extorsión del art. 243 CP o de administración desleal del art. 252 CP. En el primer caso, el delito se refiere al "que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero". Cabría castigar al que coacciona al propietario de un piso para que se lo venda a él, que ha hecho la oferta más alta, de entre todos los compradores interesados. Aunque no haya un perjuicio patrimonial en sentido económico, sí se daña la libertad de decisión del individuo sobre el destino del mismo.·s Por otro lado, el delito de administración desleal del artículo 252 del Código Penal, también protege el aspecto personal del patrimonio cuando su titular define cómo debe gestionarse en función de sus propios objetivos."

En otros delitos, en cambio, se excluye la dimensión personal del patrimonio como objeto material. Lo relevante será el perjuicio de la dimensión económica, esto es, si el sujeto se ha empobrecido con la transacción. Este es el sentido que debe dársele a las referencias a los actos de perjuicio patrimonial en los delitos de alzamiento de bienes o en las insolvencias punibles, donde cualquier activo patrimonial es fungible a efectos de los arts. 257 о 290 CP porque lo que protegen estos artículos es, fundamentalmente, la recuperación del crédito. Cuando nos encontramos ante daños al patrimonio público, castigados fundamentalmente mediante los delitos de malversación, también se observan diferencias en su protección, en atención precisamente a si ha causado el empobrecimiento de la Administración en sentido jurídico-económico (arts. 432 y 433 CP) o si "simplemente" se han frustrado los fines de los administrados (art. 433 CP).5!

Lo que cabe preguntarse a continuación es qué dimensión o dimensiones (jurídica, económica, personal) protege el art. 290 CP, y en qué medida. Una versión muy protectora de la dimensión personal incluiría en el ámbito del art. 290 CP tanto el caso del fondo verde de inversores como el de la constructora. Una menos generosa, pero sensible a los supuestos en los que se ha manifestado el fin como vinculante en una concreta relación autor víctima, comprendería únicamente el caso del fondo verde de inversores. A mi juicio, hay tres argumentos fundamentales que nos deben llevar a excluir la protección de la dimensión personal del patrimonio: (a) un argumento relacionado con una interpretación pro vigencia de la norma; (b) otro sistemático, relacionado con la existencia de figuras autónomas que tipifican supuestos de frustración del fin en el ámbito socioeconómico; y (c) un último argumento teleológico o de protección.

(a) Argumento pro vigencia de la norma

Se trata del argumento menos decisivo. Resumidamente: una interpretación que incluyese la protección de los fines del individuo entre el objeto de protección del art. 290 CP, convertiría el apartado 1 en una norma superflua en algunos casos. Recordemos que el apartado 1 castiga los falseamientos idóneos para producir el perjuicio y el apartado 2 las conductas que producen un perjuicio económico efectivo. En el delito de estafa, que protege algunos fines exteriorizados por el titular del patrimonio, no se plantea este problema porque el art. 248 CP no prevé una modalidad de "idoneidad", pero sin perjuicio efectivo, que a lo sumo se castigaría como tentativa. Si un individuo dona dinero a una asociación para afectados por la DANA y se dedica a otros fines, habrá sido víctima de estafa aunque haya aceptado previamente un deterioro patrimonial sin contrapartida.

En el caso del art. 290 CP, sin embargo, si se admite el concepto personal de patrimonio como objeto de protección, cualquier frustración relevante de los fines produciría ya por sí misma un perjuicio económico. Esto es, no habría espacio para la modalidad "idónea", pero no aún fácticamente lesiva, para el patrimonio (apartado 1). Porque, recordemos, el segundo elemento actúa como un filtro: en el primer nivel indica la información sobre la que recae un deber reforzado de veracidad, y en el segundo reduce la punibilidad a algunos supuestos que presentan un injusto adicional (idoneidad para perjudicar). No solo le engañan, sino que además le pueden empobrecer. Si se interpreta que la frustración de un fin (no económico) ya supone un perjuicio, el elemento "perjuicio económico" deja de poder actuar como filtro.

El principio de vigencia de la norma está íntimamente relacionado con el de legalidad, especialmente en su vertiente democrática, y se basa en la idea de que una norma penal, una vez en vigor, debe ser aplicada siempre que el suceso encaje еп su supuesto de hecho." Se trata sin embargo de un argumento no decisivo porque existen fórmulas interpretativas que mantendrían la vigencia del precepto en la mayoría de casos. Por ejemplo, si se limita la relevancia de la frustración de los fines únicamente a los supuestos en los que se sigue un procedimiento, como aquellos en los que estos se manifiestan de manera específica y son aceptados por la otra parte (como la no colaboración con la industria armamentística), la aplicación del apartado 1 únicamente estaría vedada a ese tipo de conductas." Para las demás, donde no se ha manifestado la voluntad de esta manera tan específica (lo más habitual, por otro lado), este apartado seguiría siendo aplicable aunque se constate que se ha frustrado el fin, si no se ha producido una pérdida en sentido económico. Es decir: si se interpreta que no se protege cualquier fin, sino únicamente aquellos que, por acuerdo, adquieren naturaleza vinculante, quedaría un espacio para la aplicación del apartado 1 del art. 290 CP.

(b) Argumento sistemático

A diferencia del anterior, este argumento sí tiene un peso decisivo. Y es que el art. 290 CP no se encuentra precisamente en un desierto normativo. Hay otras modalidades delictivas, también relacionadas con el ámbito societario, donde claramente la conducta perseguida tiene que ver con la frustración del fin de terceros -normalmente los inversores-. De esto puede deducirse que, cuando el legislador quiere proteger espe52 cíficamente la dimensión personal del patrimonio (р. ej., la libertad de invertir en una empresa que se ajuste a mis expectativas), lo hace expresamente.

En el Código penal encontramos varios ejemplos en los que se protegen las condiciones de veracidad para garantizar la libertad de actuación en el sector de que se trate, sin incorporar ningún elemento adicional de injusto." Se trata de supuestos que claramente tutelan los auténticos fines de los inversores. Este es el caso de los delitos de estafa de inversión de capital o de crédito (art. 282 bis CP) y del delito de fraude de subvenciones (art. 308 CP). El art. 282 bis CP castiga a los que falsean la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión, "con el propósito de captar inversores o depositantes, colocar cualquier tipo de activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio". El injusto se agota en la realización de la conducta falsaria. En el segundo apartado dispone que, si se constata un perjuicio, que necesariamente debe corresponderse con perjuicio económico (empobrecimiento), se impondrá la pena en la mitad superior. Es particularmente interesante la comparación con este delito porque, antes de la reforma de 2010, algunas modalidades de la estafa de crédito podían castigarse recurriendo al art. 290 CP." Esto refuerza la idea de que el legislador ha querido determinar dos ámbitos de protección distintos: uno referido a la libertad de acción -los "fines auténticos" -, tutelado únicamente en el contexto del mercado de valores;· y otro relacionado con la capacidad económica del individuo, protegido de manera específica en el ámbito societario.>®

(c) Argumento teleológico o de protección

Por último, aún queda un último argumento que apuntala la posición que aquí sostengo: con esta propuesta interpretativa no se crean lagunas de impunidad inaceptables. No se excluyen conductas merecedoras de castigo que podrían quedar fácilmente englobadas con una interpretación "generosa" del art. 290 CP, porque los casos más graves de frustra54 ción del fin, esto es, aquellos en los que se constata un "engaño bastante", aún pueden ser castigados recurriendo al delito de estafa genérico del art. 248 CP, que, como vimos, admite modalidades de protección de la dimensión personal del patrimonio. Por lo tanto, una versión del caso del fondo verde de inversores donde se apreciara este tipo de engaño sería punible desde la perspectiva del art. 248 CP. Y sino se aprecia tal "engaño bastante", no parece que se trate de una laguna de impunidad inaceptable.

Al fin y al cabo, aunque la realización de los objetivos propios en un contexto socioeconómico amplio son fines constitucionalmente protegidos," esta protección no tiene el mismo alcance que la que goza en el contexto de un patrimonio individual, donde se aprecia con más claridad su importancia para el desarrollo persona y la consecución de unos fines propios. En definitiva, de la misma manera en que un supuesto de engaño y perjuicio patrimonial puede no reunir los elementos de la estafa (por ejemplo, un caso de autoengaño cuando el perjudicado es la propia empresa), este sería un ejemplo de falsedad de documentos mercantiles donde no se dan los elementos del tipo del art. 290 CP.

Por las razones expuestas, puede concluirse que el perjuicio patrimonial del art. 290 CP debe entenderse atendiendo a su dimensión jurídico-económica. Lo que tendremos que preguntarnos es cuál es el valor económico de la información sobre sostenibilidad. Solo si se constata que el valor de la empresa -p. ej., en el caso de la constructora- es inferior porque no ha llevado a cabo las conductas sostenibles anunciadas (reducción de las emisiones en un aeropuerto y compensación de su huella de carbono), o en el caso del fondo de inversión verde porque ha colaborado con empresas de armamento, puede hablarse de idoneidad para perjudicar. El valor de lo que se está mostrando (la empresa) debe ser inferior al real para que pueda desorientar una conducta económica. Solo así es posible que se pueda producir una merma del patrimonio si, por ejemplo, se invierte en la empresa (art. 290.2 CP).

Hasta donde alcanzo, la información sobre sostenibilidad no tiene por ahora, en la mayoría de los casos, esa influencia en el valor económico de la sociedad. Y si no es posible establecer una relación causal entre la falsificación del EINF y el daño patrimonial, tampoco se puede afirmar que dicha conducta sea apta para causar ese perjuicio. Además, es preciso apuntar un último matiz. La relación entre el falseamiento y el perjuicio debe ser directa para poder atribuirle idoneidad típica. Veámoslo con el siguiente ejemplo:

Caso del aceite de palma: Una empresa chocolatera es socia comercial directa de otra empresa dominante de un grupo a la que suministra cacao. Esta sociedad, que también está obligada a presentar el EINF, falsea esta información y oculta su participación en un desastre medioambiental de extraordinarias proporciones en Indonesia por la extracción de aceite de palma. De acuerdo con el art. 29 de la Directiva de diligencia debida (CS3D), las sociedades pueden responder civilmente por los efectos adversos"! (р. ej., daño al medioambiente o la salud de los trabajadores) causados directamente o por los socios comerciales directos sobre los que tengan capacidad de influir. Por esta razón, se declara a la empresa dominante responsable civil por la culpa in vigilando.

En este caso, la relación entre el perjuicio patrimonial y el falseamiento no es directa. La causa del daño es la culpa de la sociedad matriz, que actuó de manera negligente al no supervisar adecuadamente la empresa de su cadena de valor, no el falseamiento. En este y otros supuestos estructuralmente idénticos, en los que el perjuicio no sea atribuible directamente al falseamiento, sino a otra circunstancia (como el comportamiento imprudente de un tercero), no puede afirmarse la idoneidad para perjudicar en el caso concreto. Incluso aunque se genere daño a la propia sociedad que falsea porque, por ejemplo, tiene que reservar una cuantía en concepto de liability para responder ante posibles reclamaciones de terceros y esto le produce un perjuicio económico (directo o indirecto por el coste de oportunidad"), este perjuicio se debe a la infracción, no al falseamiento.

No obstante, a mi juicio sería posible afirmar la tipicidad en algunos supuestos, como un hipotético caso de la petrolera (cuando, como directa consecuencia del falseamiento, se imponga una multa) u otros en los que las medidas de sostenibilidad incrementen el valor económico de la empresa. Un escenario plausible es aquel en el que un inversor decide adquirir acciones de una empresa tras revisar su EINF y la información sobre cuestiones ambientales, con la expectativa de que estas acciones se revaloricen о, al menos, no pierdan valor, basándose en la posibilidad de acceder a subvenciones estatales gracias a esos datos. Si posteriormente se descubre que dicha información era incorrecta, el inversor podría su61 frir importantes pérdidas económicas, y este perjuicio si tiene una relación directa con el falseamiento."

III. Responsabilidad penal del verificador de la información sobre sostenibilidad

Tras el examen de los problemas de aplicación del art. 290 CP al falseamiento de los EINF, el análisis de la protección penal de la transparencia empresarial estaría incompleto si no abordáramos la posible responsabilidad de aquellos encargados de garantizar su cumplimiento. Los responsables de que la imagen de la empresa que se trasluzca de las cuentas anuales sea veraz recae sobre los administradores de hecho y de derecho." Congruentemente con esta posición de garantes, ellos son los únicos posibles autores a los que alude el art. 290 CP. Sin negar esto, tampoco puede ignorarse que los auditores o verificadores desempeñan un papel cada vez más relevante en la proyección de esta imagen jurídico-económica de la empresa." La información de los EINF debe comprobarse por un "prestador de servicios independiente de servicios de verificación", y este experto debe emitir su opinión técnica sobre la conformidad del informe con las normas de presentación de información sobre sostenibilidad, expresada en términos de seguridad razonable (conformidad con el marco legal) o limitada (no hay razones para sostener que no se ajusta al marco legal).

Aunque el grado de estandarización de la información sobre sostenibilidad no ha alcanzado (ni de lejos) el de los estados financieros, algunas consideraciones sobre la responsabilidad penal de los auditores por los falseamientos del art. 290 CP son perfectamente trasladables a la figura del verificador. Al fin y al cabo, tienen un papel estructuralmente parecido -de "perros de presa", en terminología de Nieto Martín, o de "detectores de mentiras", en palabras de Pastor Muñoz y Robles Planas-, y, por lo que se deduce del Proyecto de ley de 2024, lo que se pretende es que la figura del verificador sea a la información de sostenibilidad lo que el auditor de cuentas es a las cuentas anuales: un detector de irregularidades y un gatekeeper (no garante) de la transparencia empresarial.

Sobre la pregunta de si la conducta del verificador que emite un informe falso encaja en el art. 290 CP -en una hipótesis de idoneidad para producir un perjuicio económico en el sentido arriba apuntado-, cabe hacer varias consideraciones. En primer lugar, es claro que el verificador solo puede ser considerado extraneus partícipe en este delito, siempre que su aporte tenga lugar antes de la consumación del delito." La asun5 ción de una tarea de verificación no implica asumir una posición similar a la de administrador, no le atañe la formulación de un EINF veraz, sino únicamente su control conforme a la lex artis." Ahora bien, puede ser castigado como partícipe si se cumplen los requisitos para la intervención punible en este delito, tal y como se ha sostenido en relación con el auditor. Debe constatarse objetivamente una intervención injusta (una "implicación" en la comisión del delito) que el autor conoce.

Sobre el tipo de implicación objetiva, autores como Pastor Muñoz y Robles Planas realizan consideraciones muy iluminadoras. Desde los planteamientos de la punibilidad de los actos neutrales de este último autor"! consideran que no debe recurrirse al "subterfugio" de resolver estos casos por la vía del tipo subjetivo -estimando partícipes a los auditores que emiten un informe defectuoso a sabiendas para mantener contento a su cliente, por ejemplo-, sin exigir "algo más" al hecho del auditor para que se le pueda imputar objetivamente el falseamiento. Sobre esto hoy existe un amplio acuerdo doctrinal: el dolo y la causalidad son criterios insuficientes para abordar la cuestión de la participación, y el conocimiento no puede subsanar la falta de relevancia típica objetiva de la conducta del auditor." Según estos autores debe haber una "adaptación de su conducta" al injusto de la falsedad, como sería el caso de la STS 688/2019, de 4 de marzo (caso Fórum Filatélico), donde los auditores aconsejaron a los administradores sobre cómo confeccionar las cuentas anuales para "pasar" el examen de auditoría; o de la STS 94/2018, de 23 de febrero (caso Arte y Naturaleza), supuesto en el que estos prometieron un informe favorable." García del Blanco, de manera parecida, sostiene que el tipo objetivo de la participación del auditor requiere la creación de un riesgo no permitido que contribuya a la efectividad del hecho de los administradores." Para que pueda considerarse esencial, sostiene esta autora, habrá de consistir en una discrepancia de lo manifestado en el informe con la realidad de suma relevancia."

La jurisprudencia coincide, a grandes rasgos, con este estándar objetivo, aunque no profundiza en exceso en la medida en que deben ser relevantes los aportes de los partícipes. Haciéndose eco de otra jurisprudencia anterior, en la STS 89/2023, de 10 de febrero (Caso Pescanova), el tribunal sostiene que es suficiente con que el acto "coadyuve a la facilitación del delito", esto es, que suponga un "aporte necesario al fin". No tiene que ser un aporte especialmente eficaz, aunque sí debe realizarse un juicio normativo que vaya más allá de la constatación de la causalidad, esto es, comprobando que hay una adaptación o acoplamiento específico, relevante, al hecho delictivo." Específicamente aludiendo al aporte del auditor, indica:

"...no puede conformarse con que su informe de auditoría pueda ser considerado causal con respecto a los perjuicios producidos o, incluso, que podrían haberse producido, ("de forma idónea para causar un perjuicio económico", reza el precepto), resultando exigible, además, que aporte una contribución relevante para la causación del resultado, tanto si éste consiste en la generación de un riesgo potencial como si se trata de un daño efectivo, conforme a los criterios derivados de la doctrina de la imputación objetiva".

Se da por descontado que la participación debe referirse a unos documentos que reflejen prácticas no conformes con la lex artis o extramuros del riesgo permitido, distorsionen o no la imagen fiel de la empresa. A esto alude la STS del caso de la salida a Bolsa de Bankia 839/2022, de 24 de octubre, donde los administradores actuaron conforme a unos parámetros auspiciados por la Administración pública y los organismos supervisores (p. ej., del Banco de España o de la CNMV). Aquí, simplemente, no hay una conducta falsaria a la que contribuir con un informe de auditoría.

En relación con el estándar de imputación subjetiva, requiere prueba clara del conocimiento del auditor y del concierto con los administradores, sin que baste la constatación de una infracción (incluso grave) de las normas técnicas de auditoría." Esto último, sostiene el TS con razón en el caso Pescanova, fundamentaría la condena a título de imprudencia, pero no en la modalidad dolosa de falseamiento, que es la única que castiga el artículo 290 CP. Como señala Montaner Fernández, es una clara toma de postura en contra de la aplicación automática del instituto de la ignorancia deliberada en supuestos en los que no se ha podido demostrar ni conocimiento ni voluntad para mantenerse en ese estado de ignorancia, aunque la información estuviera disponible."· Esto significa que el dolo del partícipe no puede probarse exclusivamente a partir del hecho de haber tenido a su disposición las cuentas (y las falsedades contenidas en ellas), ni tampoco de la constatación de una deficiente realización de su actividad profesional.

A esta jurisprudencia se le podría reprochar, desde tesis como la de Robles Planas" o Feijoo Sánchez, que no especifica en qué medida se "adapta al injusto" o por qué es relevante, esto es, por qué incrementa el riesgo penal del art. 290 CP la emisión de un informe no ajustado a la lex artis de auditoría.·! ¿No es acaso exclusivamente en sede de imputación subjetiva donde realmente se está resolviendo este problema de participación? Creo que la respuesta no es evidente y que hay buenas razones que respaldan esta forma de operar. El motivo tiene que ver con la configuración del régimen jurídico del auditor, que no es un actor económico completamente ajeno a las falsedades o irregularidades que pueden cometerse en el seno de una empresa. Las normas de auditoría le obligan a "mantener siempre una mente inquisitiva y especial alerta ante cualquier circunstancia que pueda indicar una posible incorreccién en las cuentas anuales auditadas, debida a error o fraude, y examinar de forma critica las conclusiones de auditoria" (art. 13 LAC). La lex artis no orilla la importancia de las noticias de irregularidades que lleguen a los "guardianes" de las cuentas anuales. Al contrario, les obliga a actuary a reflejarlo en el informe (art. 5 LAC).

Por tanto, para saber si la infracción de las normas de auditoría constituye una "adaptación al injusto" de los administradores, es fundamental tener en cuenta el conocimiento del auditor, no porque de esta manera se "subsane" la falta de injusto objetivo, sino porque este conocimiento permite evaluar su verdadero alcance. Al fin y al cabo, como recuerda certeramente Pérez Manzano, "In]o existen conductas per se neutrales, pues cualquier conducta que genéricamente y en abstracto pueda calificarse de neutral, esto es, de penalmente irrelevante y atípica, puede adquirir sentido delictivo y ser, por tanto, penalmente relevante si se dan ciertas condiciones entre las cuales es esencial la inserción de dicha conducta en un contexto delictivo".8

Esta adaptación al injusto del art. 290 CP puede constatarse tanto cuando el informe "falso" de auditoría es de obligada presentacién® como cuando no lo es, siempre que, por descontado, tenga que entrar a valorar la veracidad del contenido.·· Además, debe existir un concierto previo con el administrador. Esto no se deriva de una supuesta imposibilidad de contribuir a un injusto ajeno sin previo acuerdo: por supuesto que es posible participar de manera punible, por ejemplo, en unas lesiones o en un homicidio realizado por un tercero sin necesidad de que este sea consciente de la contribución de otro (por ejemplo, dejando una pistola cerca sin que se el individuo en contienda se percate). En el art. 290 CP esta limitación procede de la redacción del tipo, porque la participación debe referirse a una "falsificación", no a una distorsión de la imagen de la empresa o a la idoneidad para perjudicar. La conducta de un verificador que "simplemente" emite un informe falso, sin ponerlo en conocimiento de los administradores (p. ej., porque no quiere tener problemas para cobrar), quizas contribuye a alterar la apariencia juridica o econémica de la sociedad, pero dificilmente puede favorecer el falseamiento de unos documentos que, por cierto, no engloban el informe de auditoría. Quizás a esto puede oponerse que este auditor realiza una contribución relevante en la medida en que incrementa la eficacia de la falsificación al hacerla más difícilmente detectable, pero hay una respuesta sencilla a esta objeción: la acción típica es el falseamiento de los datos, aunque el delito se consume después (cuando los documentos se pongan a disposición de un tercero al que se le pueda perjudicar). Puesto que esa es la conducta que debe favorecerse, el auditor, en el momento posterior en el que actúa, obviamente ya no puede contribuir.

La exigencia de concierto previo resuelve los problemas que plantean los casos en que el auditor, con un conocimiento especial más allá de la lex artis, advierte que las cuentas pueden desorientar a terceros. La exclusión de su responsabilidad ex art. 290 CP no depende de la mayor o menor adecuación del informe a las normas técnicas, como sostiene parte de la doctrina, sino de la falta de implicación concertada en el falseamiento."·

Por último, cabe preguntarse si la emisión de un informe de verificación inveraz o falso encaja en alguna de las modalidades de falsedad documental de los arts. 390 a 392 CP. Al respecto estimo acertados los lineamientos principales sobre esta cuestión en relación con los informes de auditoría falsos, cuya emisión se considera, por regla general, una conducta atípica: (a) el auditor, aunque desempeñe funciones de interés público, no puede considerarse autoridad o funcionario público, por lo que no es aplicable la modalidad del art. 390.1.4° CP en la que podría subsumirse su conducta ("faltar a la verdad en la narración de los hechos"); (b) tampoco se adecúa su comportamiento a ninguna de las restantes modalidades del art. 390.1 CP, únicas que puede cometer un particular en documento mercantil (art. 392 CP): ni altera ni simula un documento preexistente (apartados 1° y 29); ni supone la intervención de personas, ni atribuye declaraciones diferentes de las que hubieran hecho (apartado 3°).%

La función del auditor no es la de salvaguardar la función probatoria reforzada de determinados documentos, que es lo que se protege fundamentalmente con estos delitos," sino realizar una función de control. Solo las autoridades y funcionarios públicos están obligados a decir la verdad (a ser veraces) en el otorgamiento de documentos. Tanto el informe del auditor como el informe de gestión son verdaderos desde la perspectiva del art. 392 CP porque los que lo emiten han declarado lo que el documento realmente contiene. Lo que ocurre es que son inveraces, y esto no origina una falsedad documental porque no es la veracidad de los particulares el principal interés tutelado en las falsedades del art. 392 CP. Este artículo impone únicamente a los particulares el deber de no afectar las funciones de garantía y prueba de los documentos. La obligación de, además, decir la verdad, la reserva a aquellos que ostentan una determinada posición institucional."

Es cierto que la actividad de auditoría, como nos recuerda la Sentencia de Pleno del TC 389/1993, de 23 de diciembre, puede calificarse de híbrida al situarse en el plano de la salvaguarda del interés particular y del interés público. Esto último justifica la regulación pública de una actividad "de tan amplia y profunda influencia sobre el funcionamiento de la economía de mercado y de los derechos e intereses de muy diversas personas y grupos". No obstante, esto es insuficiente para considerar su actividad ejercicio de la función pública "por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente", como requiere el art. 24 CP para su asimilación a funcionario o autoridad pública con efectos penales, desde una concepción mixta." Hay interesantes propuestas, como la de Prat Westerlindh, que defiende que los intereses públicos son preponderantes cuando la emisión del informe es obligatoria, aunque su forma de actuación sea privada. En esos casos, el falseamiento adquiere relevancia penal ex art. 390.1.4° CP al considerarse al auditor funcionario a efectos penales."

Pese a lo sugerente de la propuesta, coincido con González Uriel en que supone una interpretación analógica in malam partem.·· Como recuerda la doctrina, se trata de una actividad de interés público, sí, pero de carácter privado, que se rige fundamentalmente por el contrato que firman el auditor y la empresa, aunque sus efectos estén modulados por un régimen administrativo. La auditoría nace como una herramienta de control privado destinada principalmente a los socios. Aunque con el tiempo ha adquirido cierta relevancia pública, especialmente en el caso de grandes corporaciones, su función no es más pública que la de las propias empresas a las que audita. Como argumentos a fortiori, en línea con lo sugerido por Choclán Montalvo, puede aducirse que el CP no ha elevado a ilícito penal el comportamiento de la obstrucción de la labor de auditoría, sino solo en aquellos casos en los que se impide la labor de supervisión administrativa, esto es, cuando se impone un control (ya sí) estrictamente público (art. 294 CP);· o que, como sugieren Pastor Muñoz y Robles Planas, tanto la remuneración como el contrato con el auditor son privados."

IV. ¿Debemos tomarnos más en serio la transparencia empresarial en materia de sostenibilidad?

A la vista de lo anterior, existe un espacio nada desdeñable para mejorar la protección penal de las obligaciones de transparencia empresarial vinculadas a la sostenibilidad. Sin embargo, esta constatación responde a una pregunta distinta -de carácter fáctico- de la que titula este apartado, que es si debemos tomarnos más la protección de la información sobre sostenibilidad. Poder y deber no son equivalentes: que podamos reforzar punitivamente un régimen no implica necesariamente que debamos hacerlo.

Ahora bien, como sabe bien cualquier penalista, deber si implica poder. El análisis previo nos ha permitido delimitar los ámbitos en los que sería plausible reforzar la protección penal. En primer lugar, eliminando la exigencia de idoneidad para provocar un perjuicio patrimonial, de modo que se tutelara directamente la función que, en la economía y la sociedad actuales, cumplen los documentos destinados a reflejar una imagen fiel de la empresa o grupo empresarial, en línea con lo sugerido recientemente por Nieto Martín." En segundo lugar, no limitando la protección a los documentos obligatorios, esto es, aquellos que deben presentar los administradores, y ampliarla a cualquier documento que cumpla la función de reflejar la información de sostenibilidad de la empresa, aunque su presentación no responda a una obligación legal. Y, en tercer lugar, en relación con la responsabilidad penal de los auditores o verificadores, cabría plantear su reforzamiento mediante la tipificación autónoma de la emisión de informes inveraces de auditoría o verificación, realizados de forma dolosa o incluso imprudente, de manera que su responsabilidad no quedara condicionada al comportamiento del administrador. Vamos a examinar cada una de estas posibilidades.

a. Sobre la eliminación del requisito de "idoneidad para provocar un perjuicio patrimonial" del artículo 290 CP

Esta medida implicaría proteger penalmente, y en exclusiva, un deber de información configurado extrapenalmente sobre la situación real de la empresa, sin vinculación a criterios adicionales que justifiquen la intervención del Derecho penal, como los intereses económicos de terceros." Teniendo que la eficacia de las medidas de transparencia es muy contestada, como muestran los estudios sobre la "disclosure clause" de la Modern Slavery Act de 2015 de Reino Unido, que impone una obligación a las empresas de exponer las medidas que han adoptado las organizaciones para garantizar que no se produce esclavitud moderna en sus empresas o en sus cadenas de suministro,!% parece una medida desproporcionada. Estaría justificada, a mi juicio, si hubiera una conexión más clara entre el fin que se pretende obtener (p. ej., mejora de la protección de los derechos humanos en las cadenas de valor) y la medida que se impone para ese fin (publicación de información de sostenibilidad). En la medida en que esta conexión no es en absoluto evidente, el régimen de protección (penal y mercantil) actual parece adecuado desde la perspectiva del principio de lesividad.

En otras palabras, la regla general es que las obligaciones de veracidad de los particulares son limitadas y solo se sancionan penalmente cuando su incumplimiento afecta a otros intereses protegidos. Por ello, es fundamental precisar qué interés específico está en riesgo y en qué medida la normativa mercantil actual no lo protege adecuadamente. Además, el Derecho penal ya ofrece mecanismos para sancionar conductas que afectan el destino que una persona, ya sea pública o privada, quiere dar a su patrimonio. Por ejemplo, si se demuestra un "engaño bastante" según el artículo 248 del Código Penal, puede aplicarse el delito de estafa. Asimismo, existen figuras específicas como la estafa de subvenciones (art. 308 CP) o la estafa de inversores (art. 282 bis CP) que brindan protección en contextos particulares.

b. Sobre la ampliación del objeto material del art. 290 CP

También parece desproporcionada la ampliación del objeto material del art. 290 CP a documentos societarios cuya presentación no es obligatoria -y que, por tanto, no "deben reflejar" la situación jurídico-económica real de la empresa-, aunque de facto tengan capacidad para influir en terceros. Piénsese, por ejemplo, en el caso de una pequeña o mediana empresa, integrada en una cadena de valor, que publica información falsa relativa a procedimientos de diligencia debida adoptados. Ciertamente, esta información puede ser útil para la empresa contratante, sujeta a obligaciones de supervisión conforme a la normativa europea.' No obstante, parece poco respetuoso con el principio de fragmentariedad exigir responsabilidad penal por hechos que, desde la perspectiva mercantil, no generan responsabilidad alguna.

El Derecho penal, por supuesto, se rige por principios distintos a los que atraviesan el Derecho mercantil o civil, y también cumple fundamentalmente otras funciones (preventivas y no de redistribución). Pero se genera una discrepancia difícilmente compatible con la coherencia a la que debe aspirar un ordenamiento jurídico cuando se considera, por un lado, que no se trata de una información tan imprescindible como para obligar a cualquier empresa a publicarla; pero, si se publica, merecedora de una protección reforzada. Nuevamente, la imposición de una obligación de veracidad de particulares debe estar debidamente justificada.'"

c. Sobre la ampliación de la responsabilidad penal del auditor o verificador.

Cabe plantearse dos posibilidades: o se amplía el círculo de autores al que alude el art. 290 CP, incluyendo a los auditores; o se tipifica autónomamente un delito de emisión de informes de auditoría o verificación inveraces. La primera opción parece por completo inviable teniendo en cuenta la posición jurídica del auditor en relación con la empresa: en teoría, el auditor externo debe ser un sujeto no integrado en la organización social que actúa de manera imparcial." La naturaleza del deber del auditor es más bien de tipo "policial", vela por los intereses de los operadores económicos, pero no es en absoluto responsable de la dimensión informativa de la organización social porque es un sujeto no competente por dicha organización.'% El auditor no es garante de la veracidad de la información que emana de la sociedad, a la que por cierto tiene un acceso limitado; y, de hecho, una causa de incompatibilidad para prestar servicios de auditoría es el haber prestado a la entidad auditada previamente "servicios de contabilidad o preparación de los registros contables o los estados financieros" (art. 16.1.b.1° LAC).

Si se quiere castigar penalmente la infracción del deber de control del auditor, debe tipificarse entonces de manera expresa. Parece una previsión tan razonable -teniendo en cuenta, insisto, que las infracciones de los auditores, aunque celebren contratos privados, generan responsabilidad administrativa!®>-, que sorprende que no esté prevista en el Código Penal.!% Más aún contando con que ha habido propuestas concretas de regulación, tanto doctrinales!" como normativas," y con que los auditores estan adquiriendo cada vez mayores responsabilidades. En otras jurisdicciones encontramos preceptos que castigan estas conductas, por ejemplo, el Código de Comercio alemán prevé un tipo específico para castigar las inveracidades de los auditores en su informe (§ 332 HGB, Verletzung der Berichtspflicht),'® emitidas de manera dolosa о imprudente.! La previsión de una modalidad imprudente resulta especialmente interesante, aunque seguramente en este escenario el legislador deba plantearse el incremento de costes que llevaría aparejado un precepto así (entre otras cosas, por el incremento del precio del seguro), quizás contraproducente teniendo en cuenta que la normativa europea tiende a promover, cada vez mas, la figura del auditor o verificador.

V. Conclusión

La transparencia empresarial ha pasado de ser un principio deseable a convertirse en un eje normativo que redefine las obligaciones corporativas. Este cambio ha generado nuevas fricciones con el Derecho penal, que se enfrenta al reto de adaptarse a un marco en el que la información no financiera -y, en particular, la de sostenibilidad- ha cobrado una indiscutible importancia que es probable que crezca aún más. En este trabajo defiendo que la tipicidad del falseamiento de estos datos dentro del artículo 290 del Código Penal es una posibilidad jurídicamente defendible, aunque no exenta de dificultades interpretativas. La exigencia de que el falseamiento sea "idóneo para causar un perjuicio patrimonial" sigue siendo un obstáculo relevante para la punibilidad de muchas inveracidades en esta materia. La clave reside en determinar si la información de sostenibilidad puede, en determinados contextos, afectar de forma significativa el valor económico de la empresa. En paralelo, la figura del verificador emerge como un actor crucial en la supervisión de esta información, pero su responsabilidad penal plantea interrogantes porque su injusto específico -la emisión de un informe que no refleje las salvedades oportunas- no se encuentra tipificado de manera expresa. Solo puede ser castigado como partícipe extraneus del injusto del administrador, con las limitaciones de responsabilización que eso conlleva (necesidad de constatar la adaptación al injusto del administrador, necesidad de concierto con el mismo para poder contribuir a su "falseamiento", accesoriedad). La comparación con el auditor resulta útil, pero no puede extrapolarse de manera automática, ya que la función del verificador en el ecosistema de la transparencia empresarial tiene particularidades que justifican un examen independiente.

A la luz de estas consideraciones, una reforma legislativa podría ser pertinente en las siguientes direcciones: (1) bien eliminando la exigencia de perjuicio patrimonial en el artículo 290 CP, de manera que permita una protección más acorde con la función de la información de sostenibilidad; (2) bien ampliando el ámbito de protección a cualquier documento relevante para la imagen fiel de la empresa, no solo los de presentación obligatoria; o (3) bien considerando la tipificación autónoma de la emisión dolosa o imprudente de informes de verificación inveraces, siguiendo modelos como el alemán. Esta decisión de política legislativa debe adoptarse sin renunciar a principios estructurales del Derecho penal y teniendo en cuenta sus posibles efectos. Lo que en ningún caso parece razonable es que los auditores o verificadores escapen del control penal que tan celosamente se impone a otros agentes societarios. Un gran poder conlleva una gran responsabilidad.

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Footnote

2 Es preciso tener en cuenta, no obstante, que la evidencia sobre los efectos de las obligaciones empresariales de transparencia en la mejora de la protección de derechos humanos no es por ahora demasiado prometedora: Vigneau, Adams (2023, pp. 852-876); Gutiérrez-Huerter, Gold, Tauntrims (2023, pp. 35-58); Islam, van Standen (2022, pp. 455479); Burrit, Christ (2023, pp. 296-309); Madhavika, Mansi, Pandey, Potdar (2024).

3 Vid., sobre las obligaciones de diligencia debida: Nieto Martín, Vila Cuñat (en prensa); Vioque Galiana (2024, passim); Foffani (2023, pp. 607 y ss.); Dopico Gémez-Aller (2024, pp. 35 y ss.); Pomares Cintas (2023, pp. 2 y ss.); Pérez Cepeda (2024, pp. 305 y ss.); Guamán Hernández (2024, pp. 95 y ss.); García Sedano (2022, pp. 210 y ss.).

4 El tipo de información que encaja en el ámbito de lo "falso", que puede equivaler a "no verdadero", "inexacto", o que puede abarcar "lo omitido de debería haberse comunicado", también cambia en función del delito y de la posición de garantía del agente implicado. Sobre los matices de los deberes jurídico-penales de veracidad, que no existen con carácter general, vid., Silva Sánchez (1999, pp. 79 y ss.); y en el contexto del derecho penal económico de la empresa, Nieto Martín (2024, pp. 800 y ss.).

5 Vid., Nieto Martín (2022, pp. 293 y ss.). Por supuesto, si con los falseamientos se desencadenan daños específicamente previstos, como la concesión indebida de subvenciones (art. 308 CP), o se facilita la comisión de otros delitos, como los medioambientales [art. 327 b) CP], se deberá proceder con la aplicación del concurso correspondiente.

6 P. ej., los estándares procedentes de la Global Reporting Initiative (estándares GRI), el Marco Internacional IR del Consejo Internacional de Reporting Integrado, o algunos estándares ISO. Vid., Bacigalupo Saggese (2020, pp. 54-55); Montaner Fernández (2022, pp. 7 y ss.); Vioque Galiana (en prensa, pp. 130 y ss., passim); Vioque Galiana, Muñoz Arenas (2024, pp. 59 y ss.). Esta información se encuentra también recopilada en la página web del proyecto RECAVA de la Universidad de Castilla-La Mancha: https://www.observatoriorecava.es/compliance-transparencia-y-sostenibilidad.

7 Básicamente, el corpus normativo europeo sobre obligaciones de reporte está compuesto por tres instrumentos generales: la Directiva (UE) 2022/2464 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de diciembre de 2022 por lo que respecta a la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas (CSRD); la Directiva (UE) 2024/1760 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CS3D); y el Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (conocido como "Taxonomía verde europea").

8 Aunque en España ya se habían materializado algunas iniciativas sobre indicadores no financieros, como los propuestos en la "Guía para la elaboración del informe de gestión de las entidades cotizadas" de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) o en el modelo sobre información integrada de la Asociación Española de Contabilidad y Administración de Empresas (AECA).

9 La presentación del informe de gestión solo es obligatoria para las empresas que reúnen los requisitos de los arts. 49 CCo y 262 LSC. En ese caso, deben presentarlo junto a las cuentas anuales (arts. 34 CCo y 254 LSC). Cuando se trata de sociedades cotizadas, tanto el informe de gestión como las cuentas anuales deben incorporarse al informe financiero anual revisado por el auditor (art. 99 LMV).

10 En el Preámbulo de la Ley 11/2018 se especifica que, a efectos de la Ley, "se entiende por procedimientos de diligencia debida las actuaciones realizadas para identificar y evaluar los riesgos, así como para su verificación y control, incluyendo la adopción de medidas. Las empresas obligadas deben facilitar información adecuada sobre los aspectos respecto de los que existen más probabilidades de que se materialicen los principales riesgos de efectos graves, junto con los aspectos respecto de los que dichos riesgos ya se han materializado. Los riesgos de efectos adversos pueden derivarse de actividades propias de la empresa o pueden estar vinculados a sus actividades".

11 Nuevamente en el Preámbulo de la Ley 11/2018 se especifica que el estado debe incluir, "en lo que atañe a cuestiones medioambientales, información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente [...]. Respecto a las cuestiones sociales y relativas al personal, la información facilitada en el estado puede hacer referencia a las medidas adoptadas para garantizar la igualdad de género, la aplicación de convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, las condiciones de trabajo, el diálogo social, el respeto del derecho de los trabajadores a ser informados y consultados, el respeto de los derechos sindicales, la salud y seguridad en el lugar de trabajo y el diálogo con las comunidades locales y las medidas adoptadas para garantizar la protección y el desarrollo de esas comunidades. En relación con los derechos humanos, el estado de información no financiera podría incluir información sobre la prevención de las violaciones de los derechos humanos y en su caso, sobre las medidas para mitigar, gestionar y reparar los posibles abusos cometidos".

12 De acuerdo con el art. 41.2 CCo, también hay que entender incluidas en este régimen las sociedades colectivas -entre las que se incluyen las Agrupaciones de Interés Económico- y comanditarias simples, cuando a la fecha de cierre del ejercicio todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras.

13 Conforme al art. 3.5 de la Ley de Auditoría de Cuentas (LAC), tienen la consideración de entidades de interés público las entidades emisoras de valores admitidos a negociación bien en mercados secundarios oficiales de valores, o en el mercado alternativo bursátil perteneciente al segmento de empresas en expansión; las entidades de crédito y las entidades aseguradoras sometidas al régimen público de supervisión y control; las entidades que se determinen reglamentariamente en atención a su importancia pública significativa por la naturaleza de su actividad, por su tamaño o por su número de empleados; o los grupos de sociedades en los que la sociedad dominante encaje en alguna de las categorías mencionadas.

14 Art. 538 LSC. Las entidades pequeñas y medianas únicamente estarán obligadas a proporcionar información sobre las medidas que, en su caso, se hubiesen adoptado en materia de género [art. 540.4.c) LSC].

15 Vid., los Reglamentos (UE) 2020/852 y 2019/2088 relativos a la sostenibilidad en el sector de los servicios financieros, así como el Reglamento Delegado (UE) 2022/1288 de la Comisión respecto a las normas técnicas de presentación de la información relativa a los indicadores de sostenibilidad.

16 Reglamento (UE) 2017/821 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por el que se establecen obligaciones en materia de diligencia debida en la cadena de suministro por lo que respecta a los importadores de la Unión de estaño, tantalio y wolframio, sus minerales y oro originarios de zonas de conflicto o de alto riesgo.

17 Por ejemplo, aunque se consideren pequeñas o medianas, las sociedades que emitan valores admitidos a negociación en un mercado secundario regulado en la Unión Europea deben presentar un informe de sostenibilidad. Se mantienen, sin embargo, algunas excepciones a la presentación de información, por ejemplo, por parte de las microempresas, o las empresas que pertenecen a un grupo, cuando la empresa matriz presenta el informe de sostenibilidad en su informe de gestión consolidado.

18 La información sobre sostenibilidad debe abarcar recursos intangibles fundamentales, las cuestiones medioambientales, sociales, de derechos humanos y de gobernanza, considerando toda la cadena de valor de la empresa, incluyendo tanto operaciones directas como indirectas.

19 Ya existía algo parecido a partir de la Ley 11/2018, que aludía al "prestador independiente de servicios de verificación" (art. 49.6 CCo). No obstante, en la citada normativa no se especificaban las condiciones o características que debían reunir las personas físicas o jurídicas para realizar tal función.

20 Así, tanto en la Directiva CSRD como en el Proyecto de ley puede identificarse este enfoque progresivo en la realización de los informes de verificación: "empezando por la obligación de emisión de un informe sobre la conformidad de la presentación de información sobre sostenibilidad con los requisitos de la Unión Europea sobre la base de un encargo de verificación limitada para, posteriormente, pasar a la emisión de un informe basado en un encargo de verificación razonable, cuando la Comisión adopte normas respecto a esta cuestión".

21 Nieto Martín (2024, р. 792). Considera que se trata de una doctrina incorrecta porque resulta en "una restricción incoherente -asistemática- cuando se pone en conexión con el delito de estafa, donde la conducta engañosa puede consistir en la expresión de un juicio de valor" (p. 804). Por supuesto, establece ciertas restricciones para limitar la tipicidad de las valoraciones a los casos en los que estas sean irrazonables o arbitrarias, haciendo un paralelismo con los criterios que determinan que una conducta sea considerada prevaricadora (p. 804).

22 De hecho, autores como Martínez-Buján Pérez (2023, pp. p. 582), sugieren que uno de los bienes jurídicos que tutela este delito es la funcionalidad del documento de la sociedad en las relaciones jurídicas para reflejar una "imagen fiel" de la empresa. Vid. también, Faraldo Cabana (2003, pp. 38 y ss.); Souto García (2005, pp. 913, 915); y Rodríguez Montañés (2002, p. 294). Es muy ilustrativa en este sentido la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova), donde incide en esta función de las cuentas anuales para determinar que la práctica de los "neteos", si bien suponía únicamente la compensación de los activos por los pasivos, no eran inanes desde la perspectiva del art. 290 CP porque ocultaban aspectos relevantes sobre la verdadera naturaleza de los activos y pasivos (básicamente, confundían sobre la probabilidad de realización de los pasivos).

23 Esto lo advierten, entre otros, Pastor Muñoz (2023, р. 463); Martínez-Buján Pérez (2023, p. 586); Núñez Castaño (1998, pp. 423 y ss.); Faraldo Cabana (2003, p. 51); Nieto Martín (2024, p. 827); y Terradillos Basoco (1997, p. 272). A contrario sensu, no estarían incluidos los documentos que, sin tener esa función específica, ofrezcan información jurídica o económica de la empresa o del grupo, como un contrato o parte de trabajo. Tampoco los documentos de esta naturaleza suministrados por una empresa (p. ej., de pequeño tamaño) que no tenga obligación de presentarlos. Cfr., García Cavero (1995, p. 219).

24 Por el contrario, Nieto Martín sostiene que este artículo debe referirse a documentos que estén destinados a hacerse públicos, esto es, "destinados a un número indeterminado o pluralidad de personas [en Nieto Martín (2024, p. 827)]. Creo, no obstante, que es necesario concordar con Pastor Muñoz en que la exclusión de los documentos de carácter interno tendría sentido si el delito del art. 290 CP afectara únicamente al patrimonio de terceros, pero en la medida en que los socios también pueden ser víctimas de este delito, dicha exclusión no está justificada. Vid., Pastor Muñoz (2023, p. 463).

25 Pastor Muñoz (2023, pp. 463 y ss.). En contra, Rodríguez Montañés (1998, p. 18), que propugna una interpretación restrictiva limitada al reflejo de la situación global.

26 Vid., SSTS 133/2024, de 14 de febrero -referida al libro de contabilidad-; 897/2022, de 16 de noviembre -alteración del libro de registro de socios -; 779/2023, de 18 de oc- tubre -falseamiento de actas de juntas-. Cfr., sin embargo, la STS 791/2008, de 20 de noviembre, que establece que las actas de juntas no pueden considerarse cuentas anuales ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP. La doctrina, aunque con discrepancias sobre la inclusión o no de algunos documentos, se refiere también a los balances extraordinarios o los proyectos de fusión o escisión (arts. 300 y 301 LSC), los balances consolidados (arts. 42 y ss. CCo), las cuentas anuales que deben presentar los liquidadores de la sociedad (arts. 383, 388 y 390 LSC), o el programa de fundación de en la constitución sucesiva de la SA (art. 42 LSC). Cfr., Nieto Martín (2024, pp. 828-829); Martínez-Buján Pérez (2023, pp. 585 y ss.); Pastor Muñoz (2023, pp. 463-464); Del Rosal Blasco (2022, pp. 456 y ss.); Faraldo Cabana (2003, pp. 51 y ss.); Villacampa Estiarte (1999, pp. 282-284).

27 Así lo recordó recientemente la STS 89/2023, de 10 de febrero, del caso Pescanova. Vid., también, las SSTS 153/2019, de 21 de mayo; 811/2018, de 31 de mayo; 696/2012, de 26 de septiembre. Cfr., también, Martínez-Buján Pérez (2023, р. 585); Terradillos Basoco (1997, p. 272); Sequeros Sazatornil, Dolz Lago (2017, p. 218).

28 De hecho, se rechaza la inscripción en el Registro Mercantil si las cuentas presentadas no incluyen el estado de información no financiera (arts. 253.1, 262.5 y 279 LSC, art. 366 RRM).

29 Nieto Martín (2024, p. 804), aunque a continuación matiza su posición recordando que la tipicidad de los juicios de valor y de los criterios contables incorrectos debe someterse a restricciones relacionadas con el procedimiento de incorporación o la estandarización de la información: cuanto más alejado esté el juicio de valor de lo que se considera aceptable teniendo en cuenta el estándar técnico, más probable es que encaje en el juicio de tipicidad (pp. 804-805).

30 Nieto Martín (2024, р. 792). A su juicio, sin embargo, esta conducta debería ser susceptible de generar un riesgo desaprobado idóneo a los efectos del art. 290 CP (p. 826).

31 De forma parecida lo señalan Del Rosal Blasco (2022, р. 253); Terradillos Basoco (1997, p. 273); Fernández Teruelo (1998, p. 167); García de Enterría (1996, p. 58). Otros autores, enfatizan en mayor medida la protección de la funcionalidad de los documentos en el tráfico jurídico, aunque sin ignorar el enfoque de protección patrimonial: Nieto Martín (2024, p. 824); Martínez-Buján Pérez (2023 p. 581); Faraldo Cabana (2003, p. 38); Souto García (2005, p. 914); Puente Aba (2012, p. 63).

32 Vid., por ejemplo, las SSTS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova); 338/2019, de 3 de julio; 259/2013, de 19 de marzo; 867/2002, de 29 de julio (caso Banesto). De hecho, se ha considerado tradicionalmente que, si bien las falsedades ideológicas realizadas por un particular en un documento mercantil son atípicas, estas mismas "faltas a la verdad en la narración de los hechos" son punibles desde la perspectiva del art. 290 CP. Cfr., en ese sentido, Bacigalupo Zapater (2007, p. 32); Del Rosal Blasco (2022, p. 253); Terradillos Basoco (1997, p. 275); Martínez-Buján Pérez (2023, p. 590); Souto García (2005, p. 976); Faraldo Cabana (2003, p. 56); Pastor Muñoz (2023, pp. 461-462); Nieto Martín (2024, p. 800); Pavón Herradón (2017, pp. 149 y ss.); Rodríguez Montañés (1997, p. 23); Fernández Teruelo (1998, p. 166); Sequeros Sazatornil, Dolz Lago (2017, p. 184); Frígols i Brines (2023, p. 175). Otros autores incluso sostienen que el art. 290 CP únicamente va referido a las falsedades ideológicas: Pérez Valero (2001, pp. 385 y ss.).

33 De manera más patente, aunque obiter dicta, en la STS 3836/2022, del caso Bankia, admite que el art. 290 CP podría incluir también "la realización de otros tipos de conductas que, sin omitir o aparentar la existencia de esos bienes o derechos, se orientan a desfigurar a través de las cuentas sociales la denominada 'imagen fiel de la empresa, a través de operaciones o técnicas propias de la conocida como ingeniería financiera". En la SAN 13/2020, de 29 de septiembre (caso Bankia), refiriéndose a la doctrina de la STS 369/2019, de 19 de julio, recuerda que "falsear en el sentido del artículo 290 es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica y jurídica de la entidad en los documentos que suscribe el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad, debiéndose tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos".

34 Cfr., de manera similar, Martínez-Buján Pérez (2023, р. 590); Pastor Muñoz (2023, p. 462). El verbo típico "falsear" ya admite formas omisivas sin tener que recurrir a una cláusula de equivalencia. Puede constituir falseamiento de cuentas anuales, o del informe de gestión, tanto la inclusión una cifra errónea en el balance como su absoluta exclusión. Vid., sobre esta idea, Dopico Gómez-Aller (2004, pp. 279-315).

35 García Cavero (1999, pp. 217 у ss.); similar, Choclán Montalvo (2003, pp. 73 y ss.). Como explico anteriormente, la doctrina mayoritaria discrepa de esta interpretación. Autores como Martínez-Buján Pérez (2023 p. 581); Faraldo Cabana (2003, p. 38); Souto García (2005, p. 914); y Puente Aba (2012, p. 63) sostienen, persuasivamente por otro lado, que lo que se protege es la propia funcionalidad del documento de la sociedad en las relaciones jurídicas. Como puede verse, el planteamiento es radicalmente distinto al que aquí se plantea: para los citados autores el objeto de protección serían los propios documentos -para que sigan considerándose socialmente valiosos-; mientras que, para los que propugnamos una interpretación basada en los deberes de veracidad, lo que se castiga es la infracción de las obligaciones de comunicar. Esta diferencia no es meramente dialéctica. Nos lleva a soluciones distintas, por ejemplo, cuando se falsean documentos que no es obligatorio presentar, como ciertos estados financieros intermedios, pero que son idóneos para ofrecer una imagen fiel del estado económico de la empresa. También deberíamos llegar a soluciones distintas en los casos donde los falseamientos puedan ser neutralizados con otra información contenida en otros documentos: desde la perspectiva de la funcionalidad del documento es una conducta lesiva, pero no lo es si tomamos los deberes de veracidad como eje central.

36 Se exige que se constate algún tipo de maquinación o ardid a partir del cual se pueda constatar que la acción u omisión correspondiente es un "falseamiento". Y esto para evitar un problema que se observa en otras partes del CP, como en delitos fiscales, donde se produce un trasvase de la norma penal en blanco (p. ej., normativa mercantil o tributaria) hacia el delito correspondiente. Vid., al respecto, Sánchez-Vera Gómez-Trelles (2024, pp. 479 y ss.).

37 Vid., People v. Exxon Mobil Corp (2024).

38 Si по se previese esta aptitud para perjudicar, se estarían protegiendo exclusivamente los deberes extrapenales de información societaria. La incorporación de un mecanismo fraudulento (falseamiento), unido a la exigencia de aptitud para perjudicar patrimonialmente, añaden elementos de injusto que justifican la intervención del Derecho penal. En idéntico sentido, García Cavero (1999, p. 218). A mi juicio, esto neutraliza la crítica de Martínez-Buján Pérez a la tesis del mencionado autor de que supone una formalización indeseable de la categoría del bien jurídico. Vid., Martínez-Buján Pérez (2023, p. 582).

39 Martínez-Buján Pérez (2023, pp. 591-592); Díaz-Maroto y Villarejo, Polo Vereda (2005, pp. 1329 y ss.). Autores como Pastor Muñoz lo caracterizan más bien como un delito de peligro abstracto-concreto, esto es, con capacidad en el caso concreto para perjudicar el patrimonio individual de alguno de los sujetos pasivos enumerados. Vid., Pastor Muñoz (2023, p. 465); Frígols i Brines (2023, pp. 175-176). Pastor Muñoz sugiere que la capacidad lesiva debe justificarse y probarse en el caso concreto, sin que baste la mera constatación del falseamiento, dando por sentada su idoneidad para perjudicar. Cfr., el comentario de Pastor Muñoz a la sentencia del caso Pescanova (2023a, p. 694). En mi opinión, sin embargo, no creo que este elemento deba ser objeto de prueba con independencia del objeto material y su idoneidad para perjudicar. Una vez se certifica que se han falseado las cuentas anuales u otros documentos análogos, y que esta falsedad es idónea en abstracto para desorientar la decisión económica de alguno de los sujetos a los que alude el art. 290 CP, el delito no requiere que un tercero haya experimentado el peligro concreto.

40 El "Protocolo de Gases de Efecto Invernadero" (GHG Protocol) es una norma mundial para la contabilidad y notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero por parte de empresas, gobiernos y otras organizaciones.

41 Esta idea ha sido convincentemente defendida por autores como Pastor Muñoz (2016, pp. 6 y ss.); Choclán Montalvo (2000, pp. 37 y passim); o Huerta Tocildo (1980, pp. 30 y ss.), esta última enfatizando la independencia del concepto penal respecto de otras ramas en atención a su funcionalidad. Ya en la clásica discusión sobre las diferencias entre los delitos patrimoniales y los delitos contra la propiedad aparecía esta idea de los distintos aspectos de la protección de los bienes del individuo. Vid., p. ej., Zugaldía Espinar (1996, p. 422). Es crítico con estas consideraciones Gallego Soler (2002, pp. 46 y ss.), que ha intentado construir un concepto unitario de patrimonio como bien jurídico-penal unitario (p. 29).

42 Conde-Pumpido Ferreiro (1997, pp. 33 y ss.). Cfr., sin embargo, Huerta Tocildo (1980, pp. 36 y ss.).

43 En sentido similar, Choclán Montalvo (2000, р. 41). Recuerda que "lo que se protege por el Derecho civil es el interés del titular en la conservación de la cosa. Así se deduce, a contrario sensu, del art. 610 del Código Civil que, al regular el modo de adquirir por ocupación, declara como bienes apropiables las cosas muebles abandonadas, en cuyo caso la aprehensión material determina la adquisición de la propiedad. Pero cuando el propietario expresa un interés en la conservación de la cosa la apropiación es ilícita, con independencia de que sea o no valorable en términos monetarios [...]. Ni siquiera se reconoce en el Derecho civil el derecho de usar la propiedad ajena sin perjuicio para su dueño (quiod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur), pues no cabe hablar en nuestro sistema jurídico del ius usus inocui, en cuanto no puede reconocérsele otro fundamento que la mera tolerancia del propietario. En suma, la ausencia de perjuicio no impide el ilícito civil (p. 42). Estas consideraciones tienen efectos prácticos nada desdeñables, como que da igual que el valor se compense, que queda al margen de la tipicidad que el sujeto se empobrezca y que, correlativamente, el ánimo de lucro no se corresponde con la obtención de una ventaja patrimonial (p. 50).

44 Esta perspectiva fue sostenida decididamente por Kindháuser (1991, pp. 398), que con el tiempo matizó su postura, enfatizando que la estafa es un delito contra el patrimonio, del cual forma parte consustancial la libertad de disposición. Define el perjuicio como disminución patrimonial no libre -Vermógensminderungen auf falscher Tatsachengrundlage-: Kindháuser, Hoven (2023, 8 13).

45 Este matiz es importante porque en otras áreas del Derecho las decisiones objetivamente perjudiciales (p. ej., una donación o una venta a precio inferior de mercado), libremente adoptadas, son perfectamente lícitas. Un contrato, para ser válido, solo requiere un consentimiento válido, objeto cierto y causa de la obligación (art. 1261 CC). El Derecho penal no protege la equivalencia de las prestaciones contractuales, sino la voluntariedad en las decisiones económicas, esto es, no ser instrumentalizado por otro individuo. Vid., sobre este aspecto instrumentalizador de la estafa, Pastor Muñoz (2004, pp. 182 y ss., passim); Pérez Manzano (1995, p. 292) -enfatizando el carácter de "delito de relación" de la estafa-.

46 Esto significa que se parte del concepto económico del patrimonio (conjunto de bienes valorables económicamente), y lo corrige añadiendo la exigencia del "reconocimiento jurídico". Cfr., sobre esta concepción: Pastor Muñoz (2023, pp. 278-279). En la práctica, no obstante, los tribunales admiten mayoritariamente que la estafa puede recaer sobre un objeto ilícito o cuando el contrato tenga una causa antijurídica. Vid., por ejemplo, la STS 161/2013, de 20 de febrero, un supuesto de captación de inversores para adquirir bienes inmobiliarios supuestamente embargados y subastados, garantizando la adquisición final de esos inmuebles debido a las supuestas influencias que el acusado decía tener con un pariente en un Juzgado. Anecdóticamente se encuentran resoluciones en contra, como la SAP Madrid 126/2012, de 7 de diciembre, en la que niega la existencia de estafa en el supuesto en el que un individuo libera un cheque sin fondos para no pagar los servicios de unas trabajadoras sexuales que habían realizado un servicio. El tribunal entiende que el Derecho penal no debe proteger situaciones patrimoniales ilícitas, pues de otro modo entraría en contradicción consigo mismo.

47 Se considera la frustración de los fines del individuo como constitutivos de "perjuicio patrimonial" la STS 827/2023, de 10 de noviembre, un supuesto en el que los padres de una menor que padece una enfermedad rara constituyeron una asociación para recaudar fondos para la investigación de la enfermedad, pero la auténtica finalidad era enriquecerse; la STS 262/2019, de 24 de mayo, que enjuicia un supuesto de organización de una gala para recaudar fondos para niños con enfermedades raras que sirvió para el enriquecimiento particular; la SAP Barcelona 222/2015, de 17 de marzo de 2014, también versando sobre la recaudación benéfica que se destina a otros fines de los anunciados, pero donde no se aplica el delito de estafa porque "no ha quedado acreditado que la acusada, a través de su Fundación, cuando recibió el dinero por parte de la sra. Felicisima, no tuviera en mente la creación de la escuela en Nepal"; o la SAP Álava 74/2016, de 8 de marzo, en el que un grupo organizadamente recibía alimentos, donde tampoco se aplica la estafa "porque las personas que, en teoría, indebidamente obtenían los alimentos del Banco de Alimentos, estaban en situación de necesidad". La doctrina especializada se ha mostrado por lo general favorable a la protección de la dimensión funcional o personal del patrimonio, con algunos límites de índole procedimental: Asua Batarrita (1993, pp. 81-166); Choclán Montalvo (2000, pp. 50 y ss.); De la Mata Barranco (2006, pp. 205 y ss.); Gallego Soler (2002, pp. 230 y ss.); Pastor Muñoz, Coca Vila 2016, pp. 87 y ss.); Álvarez García, Martínez Guerra (en prensa); Pastor Muñoz (2004, pp. 85-86); Rodríguez Montañés (1997, pp. 144 y ss.). En la doctrina alemana, popularizan la idea de frustración del fin como criterio para valorar el daño patrimonial autores como Bockelmann (1952, pp. 464 y ss.); Otto (1970, pp. 80 y ss.); Cramer (1968, pp. 50 y ss.) o Jakobs (1977, pp. 228 y ss.). En la actualidad, se considera una dimensión digna de recibir protección en algunos casos, de una manera similar como ocurre en España. Vid., los comentarios al 8 263 StGB en Kindháuser, Hoven (2023, $$ 32 y ss.); Hefendehl (2022, 8$ 31 y ss.); Perron (2019, $$ 78b y ss.).

48 De hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sostenido que "el núcleo esencial del tipo del delito de extorsión es la violencia o intimidación para forzar a que el sujeto pasivo realice un negocio jurídico": STS 235/2024, de 11 de septiembre. Aunque no se explicita con estas palabras, a esto creo que se refiere Díaz-Maroto y Villarejo cuando sostiene que el delito de extorsión "no requiere para su consumación que el perjuicio señalado se haya producido efectivamente. El tipo queda perfeccionado cuando el sujeto activo logra el sujeto pasivo, obligándole que haga u omita el acto o negocio jurídico pretendido, aun cuando, finalmente, no consiga disminución del patrimonio de la víctima" (2024, núm. 11044).

49 Cfr., Pastor Muñoz (2016, pp. 14 y ss.). Como indica esta autora, esto no implica una subjetivización excesiva, porque los fines del titular solo van a ser relevantes en la medida en que, por contexto o por acuerdo, deban considerarse como vinculantes en la relación con el administrador (p. 15). Vid., también sobre estos límites procedimentales, Gallego Soler (2002, pp. 221 y ss.); Choclán Montalvo (2000, pp. 63).

50 De la Mata Barranco (2024, р. 357), Gutiérrez Pérez (2024, pp. 202 y ss.); MartínezBuján Pérez (2023, p. 75);

51 La funcionalidad del patrimonio público se ha considerado tradicionalmente uno de los elementos protegidos por los delitos de malversación. Vid., entre otros, Roca de Agapito (2013, p. 497); Roca de Agapito (1999, pp. 71 y ss.). Después de la reforma de 2015, lo hacía incluso con más claridad al castigar la administración desleal del patrimonio administrado, como explican De la Mata Barranco (2019, pp. 137 y ss.) y Sanz Mulas (2017, pp. 1-35, que indica que debería abarcar incluso más supuestos). Así, el TS ha señalado en varias ocasiones que el bien jurídico protegido en estos delitos no es únicamente la indemnidad del patrimonio público, sino "sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios" (STS 228/2013, de 22 de marzo). Sobre las diferencias entre las distintas modalidades de acuerdo con la reforma de los delitos de malversación de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, vid., Morales Hernández (2023, pp. 10 y ss.); Roca de Agapito (2023, pp. 1-23).

52 Borja Jiménez (2022, pp. 291 y ss.). Este principio guarda relación con el principio de conservación de las normas, desarrollado por el Tribunal Constitucional. Ambos buscan preservar la vida de la norma y evitar su derogación tácita por fallos formales o contradicción con la Constitución.

53 En el sentido que apuntan Pastor Muñoz, Coca Vila (2016, pp. 92-93).

54 Se hace, de manera mediata, a través de la protección de la función que cumple el documento. Martínez-Buján (2023, pp. 403 y passim); Puente Aba (2012, pp. 67 y ss.); Lledó Benito (2017, pp. 153 y ss.), Galán Muñoz (2013, p. 138); Martínez-Buján Pérez (2023, p. 401).

55 Críticos con esta regulación, entre otros, Martínez-Buján Pérez (2023, pp. 400 y ss.); Puente Aba (2022, pp. 1336 y ss.).

56 Cfr., Martínez-Buján Pérez (2011, pp. 24, 71 y ss.; Faraldo Cabana (2003, р. 56); Núñez Castaño (1998, pp. 277 y ss.).

57 Cfr, Lledó Benito (2017, р. 309); Puente Aba (2012, рр. 53-54); Frigols i Brines (2023, pp. 177 y ss.).

58 Así lo recuerda la también la STS 89/2023, de 10 de febrero (caso Pescanova), razón por la que aplica un concurso ideal entre los delitos de los arts. 290 y 282 bis CP: la falsedad contable no solo afectó a la sociedad y sus socios, sino que también indujo a error a inversores externos.

59 Artículos 38 y 129 CE.

60 Como reconoce unánimemente la doctrina, la relación concursal entre estos delitos no es sencilla. Normalmente se ha tratado el tema desde la perspectiva de la falsedad que no reúne los elementos de la estafa. Cuando se materializa un perjuicio y este se debe a un engaño bastante, las soluciones oscilan entre el concurso de normas (prevaleciendo el art. 248 CP); o bien el concurso medial. Cfr., Martínez-Buján Pérez (2023, pp. 604 y ss.), que distingue entre varias hipótesis; Del Rosal Blasco (2022, p. 255).

61 Para evitarlo, se exigirá a la empresa "recabar de los socios comerciales directos garantías contractuales que avalen su cumplimiento del código de conducta de la empresa y, en su caso, del plan de acción preventiva, para lo que habrán de establecer a su vez las correspondientes garantías contractuales por parte de sus socios, en la medida en que las actividades de estos formen parte de la cadena de actividades de la empresa" [art. 10.2.b) CS3D]. Vid., sobre la responsabilidad civil por incumplimientos de la CS3D, Moral de la Rosa (2025, pp. 1-29); Tapia Hermida (2024, pp. 1-9).

62 Incluso aunque finalmente no tenga que responder, tener el dinero "parado" limita la capacidad de inversión y el rendimiento de los activos, perjudicando al que no puede rentabilizarlos.

63 Aunque, incluso en este caso, podría no tratarse de una conducta subsumible en el art. 290 CP (porque no pueda considerarse que la frustración de las expectativas de ganancia o de no pérdida en contextos de inversión constituyan un perjuicio económico), sino de manipulación de mercado del art. 284 CP, en línea de lo sugerido por Feijoo Sánchez.

64 La LSC obliga a los administradores a firmar personalmente las cuentas anuales y el informe de gestión (art. 253 LSC), facultad que no pueden delegar (art. 249 bis LSC). Pueden negarse a hacerlo solo si consignan los motivos de su negativa.

65 Su posición, de hecho, se refuerza considerablemente con el Proyecto de ley de 2024, que reforma la Ley 22/2015, de 20 de julio, renombrada como "Ley de Auditoría de Cuentas y de Verificación de la Información sobre Sostenibilidad" (LACVIS). Se regula un estatuto jurídico de la figura del verificador que, de manera parecida a como hace el auditor con las cuentas anuales, debe revisar la información de sostenibilidad de la empresa o grupo en los términos de los propuestos arts. 49 bis CCo y 262 bis LSC. Este informe, obligatorio para las empresas cotizadas de cualquier tamaño (salvo las microempresas) y las de grandes dimensiones, deberá contener los datos relacionados con la sostenibilidad de las actividades de la empresa y su cadena de valor -otrora llamadas cadena de suministro-. De conformidad con el art. 7 bis LACVIS, se establece un deber limitado de supervisión sobre la información de sostenibilidad sobre algunas de estas empresas subordinadas.

66 Sobre los requisitos para actuar como verificador, vid., la nota del ICAC: https:// www.icac.gob.es/sostenibilidad/verificacion (último acceso: 25/02/2025). Normalmente estos servicios los prestan las propias firmas de auditoría: ICAC-ASEPUC (2023, p. 30).

67 Vid., sobre los contenidos específicos, la Guía informativa sobre la aplicación de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y el ICAC: https://www.icac.gob.es/node/1723 (último acceso: 25/02/2025).

68 no hay impedimento a que en un supuesto concreto asuman la posición de administradores de hecho y puedan ser autores del delito del art. 290 CP. La jurisprudencia, para determinar si un individuo ejerce como administrador de hecho, recurre a criterios formales, como los indicados en el art. 236.3 CP LSC, y sobre todo a criterios materiales relacionados con una suerte de dominio social reconocido por los demás, ya sea porque adopta decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador de derecho, o porque tiene disponibilidad plena "de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido", esto es, un "domino sobre la vulnerabilidad jurídico penalmente relevante del bien jurídico". Vid., por todas, las SSTS 369/2019, de 22 de julio, del caso CAM; y 94/2018, de 23 de febrero, del caso Arte y Naturaleza. También, por todos, Nieto Martín (2024, pp. 829 y ss.). Aunque los auditores no reúnen las condiciones personales que fundamentan la punibilidad de los autores (administradores de hecho o de derecho), dado que se trata de un delito de posición, la aplicación del art. 65.3 СР no debe ser automática [vid., Peñaranda Ramos (2014, pp. 45 y ss.)]. Se aplica, por ejemplo, en el caso Pescanova; pero el Tribunal Supremo considera que no procede en el caso Arte y Naturaleza, fundamentalmente porque "no sería correcto reducir la trascendencia de la labor de los auditores en el control de la corrección de las cuentas de las sociedades. Es cierto que no son ellos quienes las elaboran y formulan; también lo es que no les corresponde garantizar su exactitud. Pero también lo es que su función opera como un elemento de seguridad para terceros ajenos a la misma sociedad respecto a si las cuentas se han preparado y presentado según las normas aplicables".

69 Aquí asumo la interpretación que proponen Pastor Muñoz y Robles Planas de que la consumación del delito se produce cuando se ponen las cuentas a disposición de los socios: Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, p. 6); Pastor Muñoz (2023, p. 461). También, Montaner Fernández (2022, pp. 17 y ss.); Martínez Sanroma (2023, pp. 5-6). Este último autor incluye las "promesas previas", por ejemplo, de encubrimiento, entre las posibilidades de intervención pre-consumativa del auditor, en la medida en que refuercen la resolución delictiva de los administradores (p. 7). Cfr., en contra, Nieto Martín (2024, p. 831), que considera que esta doctrina supone una "trampa mortal" para la reputación de los auditores y su derecho a la presunción de inocencia. Este autor considera que el delito se consuma cuando los administradores ponen a disposición del auditor las cuentas ya firmadas. La jurisprudencia es algo variable sobre este punto: en la STS 94/2018, de 23 de febrero, sostiene que el delito se consuma con la formulación de las cuentas desde el momento en que se ofrecen a persona distinta de los administradores que las presentan, aunque reconoce que, cuando la auditoría es necesaria porque así lo impone la ley, la mayoría de la doctrina entiende que la consumación solo tendrá lugar después de emitido el informe de auditoría, "pues solo en ese momento las cuentas pueden ser ofrecidas o comunicadas a terceros, incluyendo a los mismos socios, y solo entonces aparecerá el peligro antes mencionado". En la SAN 13/2020, en cambio, pone de manifiesto que el momento de consumación es la aprobación por la Junta General. Vid., al respecto, Frigols i Brines (2023, pp. 186 y ss.).

70 Esta idea es absolutamente mayoritaria. El informe del auditor, aunque tenga que ponerse a disposición de los socios junto con las cuentas anuales, no es uno de los documentos a los que se refiere el art. 290 CP. Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, pp. 8 y ss.); García del Blanco (2023, p. 446); Montaner Fernández (2022, p. 18); Choclán Montalvo (2003, p. 137); Ruano Mochales (2017, pp. 424, 635 y ss.); Martínez Sanroma (2022, p. 3); González Uriel (2023, p. 6).

71 Ampliamente en Robles Planas (2003, pp. 51 y ss.; passin).

72 Vid., por todos, Feijoo Sánchez (2020, pp. 134 y ss.); Feijoo Sánchez (1999, pp. 50 y ss.; 69 y ss., passim).

73 Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, рр. 10 y ss.); similar González-Cuéllar Serrano (2022, p. 6); Martínez Sanroma (2022, pp. 7 y ss.).

74 García del Blanco (2023, р. 445). Cfr., de manera parecida, Montaner Fernández (2023, p. 704); Escudero García-Calderón (2024, p. 7); Ruano Mochales (2017, pp. 639 y ss.).

75 Sostiene la autora que "la conducta del auditor que emita un informe en el que de forma grave se emite una opinión técnica distorsionada o que omita datos claves para aprehender la situación en la que se encuentra la sociedad, se calificará como una contribución esencial (propia de una contribución de cooperador necesario). En caso de que el informe contenga falsedades que, sin embargo, no alteren gravemente la imagen fiel de la sociedad, no podremos considerar que ha realizado ningún tipo de contribución": García del Blanco (2023, p. 450).

76 Vid., también, las SSTS 1515/2019, de 13 de marzo; 86/2018, de 19 de febrero; 597/2014, de 30 de julio; 199/2012, de 15 de marzo; 1300/2009, de 23 de diciembre. Cfr., el excelente análisis de Feijoo Sánchez en (2020, pp. 146 y ss.) y en (2021, pp. 197 y ss.).

77 De manera similar, en la STS 749/2017, de 21 de noviembre (Caso Afinsa), se absuelve al auditor externo porque tampoco se había acreditado que conociera la situación de insolvencia de la compañía, aunque el ICAC lo hubiera sancionado por haber incumplido de manera grave las normas de auditoría.

78 Esta constatación es lo que lleva a Montaner Fernández a sostener que el TS se está basando aquí en las teorías volitivas del dolo (2023, p. 706). Ante las dificultades técnicas en la aplicación del delito del art. 290 CP, González Uriel sugiere que las resoluciones deberían incluir una "[e]xposicién razonada y justificada del juicio de inferencia, también en los hechos probados, en cuanto a la convicción formulada sobre el dolo", y que se evite el "empleo de términos contradictorios, genéricos y discordantes: si se afirma una comisión dolosa, ello no se puede ver contradicho, en el seno de una misma resolución, por vocablos de los que se desprenda la existencia de negligencia, impericia, desidia o descuido profesionales" (2023, p. 9).

79 Como expone en Robles Planas (2003, pp. 31 y ss.).

80 Vid., Feijoo Sánchez (2021, pp. 183 y ss.).

81 Se muestra crítica con esta manera de operar García del Blanco, refiriéndose a la Sentencia de instancia del caso Pescanova (SAN 14/2020, de 6 de octubre), en concreto por la "falta de fundamentos descriptivos de esa cooperación en el caso concreto" y porque tal doctrina "resuelve que la aportación del auditor que avala en su informe unas cuentas que sabe que ocultan la imagen fiel es [sin más abundamiento] necesaria por su relevancia": García del Blanco (2023, pp. 450-451). Cfr., también, Nieto Martín (2024, p. 830); Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, pp. 11 y ss.); González-Cuéllar Serrano (2022, p. 5).

82 Pérez Manzano (2008, pp. 2-3); similar, De la Cuerda Martín (2023, pp. 259 y ss.). De acuerdo con Martínez Sanroma, en relación con la conducta del auditor, "[e]sta 'adaptación específica" podrá acreditarse con la existencia de esta "promesa previa" en tanto que acto que permitirá descubrir que el informe de auditoría estaba destinado a amoldarse a la posterior conducta falsaria de los administradores" (2022, p. 5).

83 Vid., art. 263 LSC; propuesto art. 262 bis.13 LSC en el Proyecto de ley de 2024 de información empresarial sobre sostenibilidad. Cfr., también, Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, р. 8).

84 Eso no ocurre con algunos informes de verificación, que únicamente deben constatar la existencia de los datos en el EINF: Montaner Fernández (2022, p. 19). Desde la perspectiva del art. 290 CP, y en esto debe concordarse con la autora, esto reduce aún más las posibilidades de reconducir su inveracidad a un supuesto de contribución penalmente relevante en el delito.

85 Caso propuesto por Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, p. 4): "Un auditor, sin haber contribuido al falseamiento de las cuentas ni haber prometido emitir un informe favorable, realiza un examen mucho más riguroso de lo que exigen las normas técnicas de auditoría y detecta irregularidades, pero emite un informe favorable. La inveracidad de las cuentas no habría sido descubierta por el auditor en caso de llevar este último a cabo un examen solo diligente (y no supererogatorio) de la documentación proporcionada por los administradores de la sociedad".

86 Para reflexiones sobre la naturaleza de este acuerdo para que pueda fundamentar una participación psíquica: Martínez Sanroma (2023, passim).

87 Vid., por todos, Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, р. 13). Al respecto, son muy interesantes las reflexiones de Puente Rodríguez (en prensa), sobre algunos parámetros para calificar ciertas funciones de "interés público" a efectos de engrosar el concepto general de funcionario público del art. 24 CP o del más específico al que alude el art. 423 CP en relación con el delito de cohecho.

88 Como se acuerda en el caso Argentia Trust de la STS 224/1998, de 26 de febrero, en relación con unas facturas falsas, la simulación debe referirse al documento, no a su contenido. En ese caso, el reflejo de inexactitudes en las facturas no las convertían en documentos simulados, sino, sencillamente en mendaces. Una interpretación en otro sentido, por ejemplo, estableciendo que constituyen una simulación de documento, supondría una aplicación analógica in malam partem. Otra jurisprudencia, en cambio, como la del caso Filesa, admite que son simulaciones los supuestos en los que falta por completo la correspondencia con la realidad: Silva Sánchez (1999, pp. 127 y ss.). Vid., sobre ambas líneas interpretativas, Peñaranda Ramos (2024, núm. 16169).

89 Cfr., los completos análisis de Villacampa Estiarte (1999, pp. 426 y ss., passim); Boldova Pasamar (2000, pp. 20 y ss.).

90 Junto con la función de perpetuación y de garantía. Vid., ampliamente, Coca Vila (2023, pp. 24 y ss.); Peñaranda Ramos (2024, núm. 16100 y ss.); Bacigalupo Zapater (2007, pp. 100 y ss.); Boldova Pasamar (2000, pp. 132 y ss.); Villacampa Estiarte (1999, pp. 423 y ss.).

91 Coca Vila (2023, р. 261).

92 Cfr. Villacampa Estiarte (1999, pp. 33 y ss.); Valeije Alvarez (1996, pp. 58 y ss.); Olaizola Nogales (1999, p. 125); Rodríguez López (2022, pp. 323 y ss.). La concepción mixta atiende tanto al criterio formal, que examina si la actividad está sometida a un régimen de Derecho público; como al criterio material, donde lo esencial es que la persona participe en el ejercicio efectivo de funciones destinadas al bien común.

93 Prat Westerlindh (2008, pp. 3 y ss.).

94 González Uriel (2023, р. 7)

95 Choclán Montalvo (2003, pp. 83 y ss.); Pantaleón Prieto (1996, pp. 54 y ss.). Pastor Muñoz y Robles Planas enfatizan su carácter cuasi-funcionarial (2021, p. 13).

96 Cfr. Choclán Montalvo (2003, p. 87).

97 Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, р. 13).

98 Nieto Martín (2024, p. 833). Este planteamiento sería, además, conveniente desde la lógica apuntada también por este mismo autor y por Muñoz de Morales Romero de crear "vías intermedias" de responsabilización de las empresas. En lugar de centrar la discusión en cómo hacerlas directamente responsables de los abusos, con los problemas prácticos y de legitimidad que a veces se plantean, el establecimiento de obligaciones intermedias (p. ej., incumbencias de comunicación) permite ajustar o limitar la responsabilidad a la gravedad de las "conductas" llevadas a cabo. Vid., Nieto Martín (2020, pp. 164 y ss.); Muñoz de Morales Romero (2020, pp. 972 y ss.).

99 Nieto Martín (2022, p. 295).

100 Vid., entre otros, Islam, van Standen (2022, pp. 455-479); Schaper, Pollach (2021).

101 Vid., los artículos 10, 11 y 27 de la Directiva de diligencia debida.

102 Además, como muestra inteligentemente Aránguez Díaz (2024, pp. 1-29) en relación con la normativa mercantil, esto debe hacerse teniendo en cuenta todos los intereses en juego y los posibles efectos prácticos que puede tener la normativa.

103 Esta afirmación se apoya en nuestro Derecho positivo, en la medida en que la LAC contempla un deber de independencia (arts. 2 y 14) reforzado en varios artículos de la Ley mediante, por ejemplo, causas de incompatibilidad (art. 16). Además, el auditor está sujeto a supervisión pública y a reglas de disciplina (arts. 46 y ss.).

104 Pastor Muñoz, Robles Planas (2021, p. 10).

105 Arts. 68 y ss. LAC.

106 Esta demanda casi se ha convertido en un lugar común en la doctrina que se ha ocupado de la responsabilidad penal del auditor. Así, lo han sugerido, entre otros, González-Cuéllar Serrano (2022, p. 3); Choclán Montalvo (2003, p. 142); Nieto Martín (2024, p. 832); Bajo Fernández, Díaz-Maroto y Villarejo (1990, pp. 28 y ss.); Hernández Basualto (en prensa, passim).

197 Stampa Braun, Bacigalupo Zapater (1987, pp. 215-307). Estos autores proponen un tipo específico que acometa la singularidad de la actividad de los auditores en su actividad de control de las cuentas anuales: "En la misma pena incurrirán los auditores o censores de cuentas que formularen a sabiendas informes inexactos, destinados al público o a los socios sobre la revisión de cuentas practicadas en una empresa u omitieren hacer constar irregularidades graves de las cuentas revisadas".

108 Por ejemplo, el Proyecto de ley de 15 de enero de 2007 (Núm. 119-1), de reforma del Código Penal, que proponía la inclusión del siguiente precepto: "Las mismas penas se impondrán a los auditores que, incumpliendo sus obligaciones y conociendo la falsedad de las cuentas anuales u otros documentos a los que se refiere el párrafo anterior, emitieran informe favorable sobre ellos" (p. 26). Este Proyecto finalmente no vio la luz: https://www. congreso.es/en/busqueda-de-publicaciones?p_p_id=publicaciones&p_p_lifecycle=0&p_p_ state=normal&p_p_mode=view&_publicaciones_mode=mostrarTextoIntegro&_publicaciones_legislatura=VIII&_publicaciones_id_texto=CDA20070115011901.CODI. (ultimo acceso: 17/03/2025).

109 (1) Quien, como auditor o asistente de auditor, informe incorrectamente sobre el resultado de la auditoría de estados financieros anuales, estados financieros individuales según el $ 325 (2a), un informe anual, estados financieros consolidados, un informe anual de grupo de una corporación o estados financieros intermedios según el $ 340a (3) o estados financieros consolidados intermedios según el $ 340i (4), oculte circunstancias significativas en el informe de auditoría ($ 321) o emita un dictamen de auditoría cuyo contenido sea incorrecto ($ 322) será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con multa.

(2) Si el autor actúa a cambio de una remuneración o con intención de enriquecerse o enriquecer a otra persona o de perjudicar a otra, la pena será prisión de hasta cinco años o multa. También será sancionado quien emita un dictamen de auditoría cuyo contenido sea incorrecto para las cuentas anuales, para las cuentas individuales de conformidad con el $ 325, apartado 2a, o para las cuentas consolidadas de una sociedad que sea una entidad de interés público de conformidad con el $ 316a, frase 2a.

(3) Si el infractor actúa por imprudencia en los casos a que se refiere la segunda frase del apartado 2, la pena será prisión de hasta dos años o multa.

110 Leplow (2023). En el objeto material se incluyen los informes de auditoría sobre los informes de gestión, aunque, reconoce, la aplicación del delito en estos casos se topa con la dificultad de que "la revisión del informe de gestión es en gran medida una evaluación de plausibilidad, en la que el auditor solo puede obtener una seguridad razonable de que la dirección ha utilizado toda la información disponible, que las suposiciones fundamentales son realistas y coherentes, y que los procedimientos de pronóstico se han manejado correctamente" ($ 29). En la Ley de aplicación de la CSRD (CSRD-UmsetzungsG, RegE de 24 de julio de 2024), se prevé una sanción la auditoría de sostenibilidad se realiza o comunica de forma incorrecta o incompleta o si la declaración de sostenibilidad se presenta de forma incorrecta o incompleta. Vid., Merkt (2025).