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Resumen: Los derechos de autor en la era digital enfrentan una serie de desafíos sin precedentes, especialmente debido al avance de la Inteligencia Artificial (IA). La IA, al ser capaz de generar contenido, plantea retos sobre la originalidad real de sus obras, que puede vulnerar la propiedad intelectual, ya que las redes neuronales operan con datos que a menudo incluyen material protegido por derechos de autor. Además, la IA puede ser utilizada para introducir sesgos o informaciones erróneas en la población. Otro campo donde las nuevas tecnologías plantean desafíos es el de la ciberseguridad, pues los atacantes pueden adquirir datos de los usuarios de buscadores y redes sociales. Desde el Derecho, nacional, comunitario e internacional se han venido ofreciendo una serie de soluciones, con un enfoque equilibrado que proteja la propiedad intelectual y la privacidad, pero a la vez tenemos que saber aprovechar el potencial de las lAs para el progreso en tanto que herramienta de la llamada cuarta revolución industrial.
Palabras clave: Derechos de autor, Internet, Libertad de expresión, Redes Sociales, Inteligencia Artificial y Cibcrseguridad.
Abstract: Copyright in the digital era faces unprecedented challenges, especially due to the advancement of Artificial Intelligence (AI). AI, being able to generate content, raises challenges about the actual originality of its works, which can violate intellectual property, since neural networks operate with data that often includes copyrighted material. Additionally, AI can be used to introduce bias or erroneous information into the population. Another field where new technologies pose challenges is cybersecurity, since attackers can acquire data from users of search engines and social networks. A series of solutions have been offered from national, community and international law, with a balanced approach that protects intellectual property and privacy, but at the same time we have to take advantage of the potential of AI for progress as a tool of the so-called fourth industrial revolution.
Key words: Copyright, Internet, Freedom of speech, Social Networks, Artificial Intelligence and Cybersecurity.
Índice de abreviaturas y siglas:
Art(s). Artículo(s)
CC Código Civil
CE Constitución Española
CP Código Penal
FJ° Fundamento Jurídico
IA(s) Inteligencia(s) Artificial(es)
IP Internet Protocol
LO Ley Orgánica
LSSI Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
Pág(s). Página(s)
RGPD Reglamento General de Protección de Datos
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo
TICs Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual
VPN(s) Virtual Private Network(s)
Sumario: I. Alcance y legitimación del derecho moral de autor. LA. Naturaleza jurídica y contenido del derecho de autor. II.B. Titularidad y legitimación del derecho moral de autor. II. El derecho de autor en la era digital. II.A. Derechos de autor y libertad creativa en Internet. II.B. Los desafíos que plantea la Inteligencia Artificial a los derechos de autor e imagen. IL C. La ciberseguridad ante las vulneraciones de los derechos de autor e imagen. III. Conclusiones. IV. Bibliografía. VA. Normativa estatal. V.B. Textos internacionales. VI. Anexo jurisprudencial.
I. ALCANCE Y LEGITIMACIÓN DEL DERECHO MORAL DE AUTOR
I.A. Naturaleza jurídica y contenido del derecho de autor
En la Constitución española, como uno de los derechos fundamentales, el art. 20.1 letra b) CE dispone que se reconoce y protege el derecho "a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica". Si bien, se trata de un componente del más genérico derecho a la libertad de expresión, por lo que el derecho de autor no se trata, en puridad, de un derecho fundamental, sino de un principio rector de la política social y económica, con base en el art. 33.2 CE; el cual después de reconocer en el apartado anterior que "se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia", añade que "la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes". No ha sido cuestión menor el ámbito temporal de la protección jurídica, triunfando en España la postura defensora de que la protección del derecho moral de autor no puede estar sujeta a ningún límite de tiempo, al menos en lo que se refiere al ejercicio de la facultad de exigir el reconocimiento de la condición de autor y el mantenimiento de la integridad de la obra, que son los únicos derechos realmente perpetuos1.
En cambio, sí está acotado el plazo de protección de la facultad de divulgación, con un límite de 70 años a contar desde la muerte del autor; siendo veinte años mayor que lo establecido en el Convenio de Berna, donde se prevén 50 años, salvo que se trate de obras fotográficas, en cuyo caso el plazo mínimo es de 25 años, que se computan desde la realización de la obra (art. 7), y se cuentan desde la muerte o declaración de fallecimiento del autor (art. 26 TRLPI). De manera que la diferencia fundamental entre la propiedad intelectual y la ordinaria radica en que, frente a la temporalidad que caracteriza a la primera, la segunda no tiene esta condición; por lo que, una vez que la obra entra a formar parte del dominio público, la autoría y la integridad son los únicos derechos morales que se conservan a perpetuidad2. En cl art. 6 bis del Convenio de Berna establece que "incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación '3.
Actualmente, la norma donde se regula el grueso del derecho moral del autor, protegido por el art. 6 bis del Convenio de Berna, es el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Como analizaremos detenidamente, el derecho moral no puede ser transmitido durante la vida del autor. Si bien, en aras de la protección de la veracidad y de los intereses del difunto, desde el momento en que éste muere el ordenamiento jurídico prevé una serie de facultades que pueden ser ejercitadas por los legitimados para tal efecto, o bien, por algunas instituciones públicas. En virtud del art. 14 TRLPI,"corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:
1.° Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
2.° Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
3.° Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
4.° Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
5.° Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
6.° Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación. Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
7.° Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda/'
Hay que aclarar que el derecho a decidir la divulgación tiene carácter moral, pero el bien jurídico protegido no es el derecho a divulgar en sí mismo, el cual es transmisible ínter vivos (art. 43.1 TRLPI), y también renunciable. En la defensa de sus intereses, es el propio autor quien deberá elegir, en su caso, entre el ejercicio de una acción basada en el derecho al honor u otra que se sustente en el derecho moral de autor. Es así porque la L.O. 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen habla de estos derechos como irrenunciablcs, inalienables e imprescriptibles. Los derechos de la personalidad son esenciales e inherentes porque surgen sobre la base de la simple existencia de la persona, lo que explica que, una vez fallecido el artista, el ejercicio de los derechos mencionados corresponderá sin límite de tiempo a la persona natural o jurídica a la que el artista se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad o, en su defecto, a los herederos.
En materia de indemnización por lesiones de los derechos morales de paternidad, integridad y divulgación de la obra, el art. 140.1 TRLPI establece que la indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. Se alude, por tanto, a un damnum emergens y también a un lucrum cessans. El art. 140.1 TRLPI, tras la reforma operada por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre que traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2011/77/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre, prevé que la indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho4.
Asimismo, el apartado segundo de este precepto establece que la indemnización por daños y perjuicios se fija, a elección del perjudicado, teniendo en cuenta las consecuencias económicas negativas o la cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión. Por su parte, el art. 140.3 TRLPI establece que la acción para reclamar los daños y perjuicios prescribirá a los cinco años desde que el legitimado pudo ejercitarla, frente a los cuatro años que prevé el art. 9.5 de la L.O. 1/1982, de 5 de mayo. Pese a su menor plazo, hay que tener en cuenta que la eficacia de este instrumento en balance resulta más efectiva, debido a que representa la tutela de uno de los derechos recogidos en el art. 18 CE. Así, goza de la sumariedad y preferencia a la que se refiere el art. 53.2 CE5, lo cual se traduce en una mayor agilidad procesal, y además se acota el objeto juzgado a la vulneración del derecho fundamental en cuestión. Finalmente, hay que mencionar que los derechos de explotación cuentan también con la protección general prevista en los artículos 1902 y siguientes del CC, referidos a la responsabilidad extracontractual.
II.B. Titularidad y legitimación del derecho moral de autor
Una vez fallecido el autor, para la debida protección de los derechos irrenunciables e inalienables enumerados ut supra, el art. 15 TRLPI permite introducir una excepción a la nota de intransmisibilidad de los derechos morales de autor, que como adelantábamos se traduce en que éstos no pueden ser cedidos a terceros ni transmitidos de ninguna manera mientras su creador viva, por lo que su ejercicio sólo es posible tras la muerte del autor6. De esta manera, el art. 15 TRLPI establece que "al fallecimiento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3.° y 4.° del artículo anterior corresponde, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos".
Teniendo en cuenta este articulado, se puede decir que se establecen dos requisitos de legitimación para la designación. En primer lugar, se exige que la designación conste en disposición de última vo luntad y, además, es necesario que la misma sea expresa. El art. 667 CC hace referencia a la definición de «testamento», como aquel acto que sirve para que una persona disponga de sus bienes para después de su muerte; no siendo válidas manifestaciones de última voluntad hechas de otra forma7. Aunque indudablemente el testamento puede ser revocado en cualquier momento, lo que significa que sí se admite la opción de la sustitución, siempre y cuando el causante haya indicado, de manera más o menos genérica, cuándo y con qué requisitos podría ser idóneo. Aunque es cierto que la labor material siempre la realizarán una o varias personas físicas, quienes estarán vinculadas a la persona jurídica bajo cuyo nombre actúan. Conviene aclarar que los derechos personales le corresponden a quienes efectivamente realizan la obra, mientras que en el caso de los patrimoniales y morales, según el caso, pueden recaer sobre una persona jurídica8.
Con base en el art. 15 TRLPI, sólo se podría admitir que puedan ser designadas mediante llamamiento del autor. Si bien, la relación entre el autor y el legitimado es de enorme confianza, y, por tanto, el encargo se vería anulado al extinguirse la personalidad jurídica del designado. Pues su fin precisamente es el de salvaguardar la relación personali sima existente entre el autor y su obra9. En lo que se refiere a las personas físicas, de acuerdo con el art. 807 CC, son herederos forzosos los hijos y descendientes; a falta de los anteriores, los padres y ascendientes; y en último lugar el viudo o la viuda. Puede ser cuestionable el hecho de considerar heredero al cónyuge, al menos con base exclusivamente en el art. 15 TRLPI, dado que el art. 668.1 CC establece que "el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o legado". Una particularidad reseñable es que, si alguno de ellos renuncia a la herencia, y únicamente acepta la mejora en los términos previstos en el art. 833 CC, la aceptación a título de legado no legitima ex art. 15 TRLPI; ocurriendo lo mismo si un heredero que a la vez es legatario acepta el legado, pero renuncia a la herencia (art. 890 CC).
Ante la ausencia de todos los legitimados enumerados ut supra, de acuerdo con el art. 16 TRLPI, la sustitución en la legitimación mortis causa corresponderá al "Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las instituciones públicas de carácter cultural estarán legitimados para ejercer los derechos previstos en el mismo". Esta legitimación se deriva de un interés público y social que exige, no sólo el derecho al conocimiento de las obras artísticas por parte del público en general, sino también la obligación al mantenimiento de las mismas, sin que puedan verse alteradas. En sede constitucional, es especialmente importante el mandato del art. 44.1 CE, conforme al que "los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura". Como vemos, el art. 16 TRLPI alude al Estado y a las Comunidades Autónomas, debiéndose al carácter concurrente que reviste la competencia en materia de cultura (arts. 148.17 y 149.2 CE)10. Por tanto, los designados en testamento, seguidos de los herederos, y en última instancia las entidades públicas, tienen el deber de actuar ante los futuros atentados contra el derecho moral de autor una vez muerto el causante, con el fin de asegurar la protección e integridad de la obra.
II. EL DERECHO DE AUTOR EN LA ERA DIGITAL
II.A. Derechos de autor y libertad creativa en Internet
El desarrollo de Internet, que constituye un poderoso medio de comunicación, ha supuesto una auténtica revolución que exige a los Estados y a las organizaciones internacionales nuevas redacciones legales acordes al ritmo al que avanzan las TICs. Desde sus comienzos, la Red exigió respuestas jurídicas que asegurasen la tutela de la propiedad intelectual, en esta suerte de ventana a la aldea global, la cual permite acceder a un conocimiento ilimitado de cuanto acontece o se ha descubierto en todo el mundo. Por otra parte, su carácter prácticamente gratuito ha contribuido a extender su uso a escala mundial, tanto en los países desarrollados como los subdesarrollados; un proceso que se ha denominado en ocasiones como democratización informativa. Junto a los nada desdeñables aspectos positivos, lo cierto es que hay aristas no tan deseables, pues muchas áreas de nuestra vida -incluidas nuestras creaciones artísticas-, pueden terminar circulando en Internet, y experimentar modificaciones al margen e incluso en contra de la voluntad de los autores; y por este medio acabar llegando de forma ilícita a millones de terminales11.
Internet ha sido denominado en numerosas ocasiones, de forma despectiva, como una tierra sin ley, porque, entre otras cuestiones, los creadores de contenido una vez publican algo en la Red pierden completamente el control sobre su publicación o alcance, e incluso a la paternidad de la obra en reconocimiento de su ingenio. Por este motivo, las innovaciones tecnológicas han obligado a los distintos legisladores, nacionales e internacionales, a facilitar instrumentos con los que combatir fenómenos como la piratería informática. Si ya desde hacía dos décadas era posible sin coste alguno descargar archivos que permitían acceder a libros, películas o canciones, más recientemente han aparecido plataformas de streaming que permiten acceder a un inmenso contenido on line, para reproducir contenidos que se transmiten desde Internet, sin tener la necesidad de descargar previamente una serie de datos a nuestros dispositivos, con su correspondiente coste de tiempo y de espacio. En cambio, ahora el avance tecnológico posibilita que directamente desde los ordenadores y los móviles se pueda visualizar y/о oír un archivo en cuestión.
El art. 60.1 de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones dispone que los operadores que suministren redes públicas de comunicaciones electrónicas, o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, deberán adoptar las medidas técnicas y de gestión adecuadas para preservar la seguridad en el suministro de su red o en la prestación de sus servicios, con el fin de garantizar la protección de los datos de carácter personal. El segundo apartado de este precepto dispone que la Agencia Española de Protección de Datos es la encargada de examinar las medidas adoptadas por los operadores. Igualmente, se establece en el apartado tercero una obligación a los operadores de notificar la violación al abonado o particular sin dilaciones indebidas.
Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE y de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y su normativa de desarrollo. Las vulneraciones cuentan con protección jurisdiccional, estando recogidos los delitos relativos a la propiedad intelectual en los arts. 270-272 del Código Penal, ubicándose dentro de la Sección Ia del Capítulo XI, titulado "De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y los consumidores", que se encuentra a su vez en el Título XIII, que lleva por rúbrica "Delitos contra el patrimonio y contra el orden económico". Así es desde la aprobación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Concretamente, el art. 270.1 CP dispone que:
"1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios".
Igualmente, el art. 270.2 CP dispone que:
"La misma pena se impondrá a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras y contenidos referidos anteriormente, aunque dichos enlaces hubieran sido facilitados inicialmente por los destinatarios de sus servicios".
Lo más destacable de este tipo penal es que se busca evitar que, a través de páginas web que hacen de enlace, se acceda a contenidos protegidos, cuya sanción no era procedente antes de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Pues anteriormente se entendía que estas conductas no eran subsumibles en ninguna de las modalidades descritas legalmente. En cambio, se buscó un acercamiento con el art. 17 TRLPI, el cual dispone que corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Es muy significativo que la reforma de 2015 habilite al juzgador para acordar las medidas que estime oportunas para proteger la propiedad inmaterial ex art. 270.3 CP; siendo en puridad un poder discrecional, pero que bien empleado puede ser acorde con las exigencias de la era digital.
Para este fin, se disponen una serie de medidas que puede adoptar el juez penal para poner fin a la actuación delictiva, y evitar así la perpetuación de sus efectos y el consiguiente perjuicio que pueda acarrear a los titulares de los derechos vulnerados aquella persona que los reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente. Aunque la comunicación pública ya se contempla ut supra en el primer apartado del art. 270 CP, con la dicción del segundo punto de este precepto se pretende dotar de una mayor seguridad jurídica a la normativa penal. Si bien, conviene aclarar una serie de conceptos, debido a que más allá de la retirada de los contenidos -que debe ser siempre el último recurso-, en primer lugar, sería procedente la interrupción de la prestación, lo que sí constituye una medida preceptiva para el juez, así como su oportuno bloqueo, que en cambio tiene naturaleza facultativa. «Interrupción» y «bloqueo» podrían parecer prima facie la misma figura, pero no es del todo preciso decir que son sinónimos.
Nos encontramos ante la primera cuando el prestador de alojamiento -quien está sujeto a un deber de colaboración en virtud del art. 11 LSSI- elimina o expulsa el contenido de Internet. En cambio, el segundo concepto está estrechamente relacionado con el deber que tienen específicamente los prestadores de red de cortar cualquier canal de acceso a la página, ante las oportunas reclamaciones que pueda presentar cualquier servidor. En otras palabras, son los propios usuarios que acceden a dicha web quienes pueden plantear, en su caso, las reclamaciones encaminadas a reportar un contenido determinado ante el prestador competente. Es conocido el caso de Facebook, la piedra angular de Meta, que en el pasado trató de establecer condiciones legales que le cediesen a perpetuidad los derechos de autor del contenido subido a la red social. De manera que, si los usuarios hubieran tratado de eliminar sus producciones, se habrían encontrado con que las mismas ya no serían de su propiedad y podrían viralizarse contra su voluntad, lo que haría insignificante su opinión acerca de dejar de divulgar determinado contenido.
Constituye un desafío legal importante, si no se quiere que sea papel mojado el derecho moral recogido en el art. 14.6 TRLPI, relativo al derecho de retracto, el cual faculta al autor a retirar del comercio su obra. Dicha facultad encuentra un equivalente en el art. 2.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, donde se prevé la revocación del consentimiento en lo relativo a la intimidad y propia imagen12. Por otra parte, la libertad de expresión, información y comunicación nunca había estado tan unlversalizada, puesto que en el pasado era impensable que alguien sin una audiencia facilitada por los grandes medios de comunicación pudiera expresar sus juicios de valor o compartir opiniones con quienes no fueran sus allegados más cercanos. En la actualidad es posible a través de hashtags, los cuales ayudan a convertir en trending topic cualquier opinión acerca de algo concreto sobre lo que comentan millones de usuarios en tiempo real a través de medios electrónicos. Si bien, hay que tener presente que existe una variada tipología de redes sociales, siendo mayor o menor el grado de libertad de opinión en función de sus políticas y condiciones de uso. También influyen las características de las propias redes, porque muchas tienen un carácter transversal - Facebook, Instagram o X-, mientras que otras están relacionadas con la divulgación -YouTube, Twitch, TikTok, etc.-, y otras tienen carácter estrictamente profesional -LinkedIn-.
Algunas social networks son empleadas en muchos países del mundo -Facebook o Instagram-, otras terminaron fracasando - Tuenti, Googlc+ o MyEspace-, algunas han tenido su particular revival -Snapchat- o tienen distinto uso o alcance en función del lugar del mundo -Whatsapp, VK, Telegram, Messenger, etc.-. Un gran problema es que en las redes sociales se emplean técnicas que buscan limitar la difusión de determinado contenido, como el shadow banning, que limita el crecimiento de las cuentas en X -antiguo Twitter-, como atenuante del cierre de cuentas, que es el reverso de la eliminación de páginas web. Esta situación naturalmente trata de ser aprovechada por los competidores. Así, por ejemplo Threads apareció en 2023 como un alter ego de Twitter por este motivo, perteneciendo a la ya mencionada Meta, la empresa dueña de las potentes WhatsApp, Facebook e Instagram. Los motivos para emplear estas respuestas tajantes son variados, pero se esgrime con regularidad que se busca la protección de los derechos de autor. Así, en marzo de 2024 se planteó suspender Telegram en toda España, mediante una orden de suspensión cautelar de toda esta plataforma de mensajería.
Finalmente, no se llevó a cabo esta censura masiva, pero se hizo un amago con el pretexto de proteger los derechos de autor de las cadenas de televisión. Se habría hecho vulnerando la libertad de información de cientos de miles de usuarios, cuando el art. 6.2 CP dispone que las medidas de seguridad no pueden exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Además, habría supuesto una vulneración flagrante del derecho fundamental "a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción" ex art. 20.1 letra a). Si bien, sí existen conductas punibles, pues el art. 206 CP dispone que cuando las calumnias se propagan con publicidad serán castigadas con las penas de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a 24 meses, mientras que las injurias graves hechas con publicidad se castigan con la pena de multa de seis a catorce meses (art. 209 CP)13. Además, el art. 510.1 letra a) CP tipifica el delito de odio con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses a quienes fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio. El art. 510.2 letra b) prevés que la pena de prisión será de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses a quienes enaltezcan o justifique las conductas anteriores por cualquier medio de expresión pública.
Se debe añadir que el art. 22.4 CP prevé como agravante "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad, con independencia de que tales condiciones o circunstancias concurran efectivamente en la persona sobre la que recaiga la conducta". Los arts. 510 y 22.4 CP deben su redacción actual a la LO 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Si bien, muchos casos de ciberacoso o cyberbulling tienen menos de catorce años, quienes son inimputables ex art. 3 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Puede darse el caso de que los mensajes malintencionados se publiquen anónimamente o bajo pseudónimo, pero lo que en muchos casos se tarda en llegar a la conclusión de que el agresor no es responsable penalmente. En cambio, resulta más fácil sancionar a mayores de edad por el ataque a una persona a través de Internet con el ánimo de herir a una persona o a su producción artística. Aquí el art. 140.2 letra a) in fine TRLPI prevé que "en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra". Pues ya no es efectivo "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (art. 20.5 CE). Antiguamente se hacía en los periódicos que se extralimitaban en su labor informativa, pero hoy en día más allá del formato papel resulta inútil su aplicación por la existencia de las VPNs, que es una herramienta digital que redirige el tráfico de internet a través de un túnel seguro, ocultando la dirección IP de un particular, encriptando sus datos.
El Reglamento (UE) 2024/1083 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, por el que se establece un marco común para los servicios de medios de comunicación en el mercado interior crea el Comité Europeo de Servicios de Medios de Comunicación (art.l) y prevé que "los fondos públicos o cualquier otra remuneración o ventaja que las autoridades o entidades públicas pongan, directa o indirectamente, a disposición de los prestadores de servicios de medios de comunicación o de los prestadores de plataformas en línea para publicidad estatal o para contratos de suministro o de servicios celebrados con los prestadores de servicios de medios de comunicación o con los prestadores de plataformas en línea se concederán de conformidad con criterios transparentes, objetivos, proporcionados y no discriminatorios" (art. 25). En el supuesto de que en alguna red social se vulnere la reputación de una persona, es el juez quien pondera si se ha vulnerado su honor, del mismo modo que mutatis mutandis en intromisiones ilegítimas en el derecho al honor producidas durante la emisión y divulgación de programas televisivos o radiofónicos (STS 511/2024, 16 de abril).
De manera que existe una obligación de información veraz que excluya los rumores e información no comprobada diligentemente (STC 6/1988, de 21 de enero)14. Por otro lado, los programas de entretenimiento son aceptados socialmente y seguidos por una buena parte de la población; una circunstancia debe ser tenida en cuenta a la hora de no denegar el interés legítimo que tienen para un sector social el acceso a determinada información, porque uno de los factores delimitadores de la protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen es, según el art. 2.1 de la LO 1/1982, el constituido por los «usos sociales» (STS 92/2015, de 26 de febrero). El FJ° 7 de la STS 497/2015, de 15 de septiembre, dispuso que «el tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla, sin embargo no siempre el tono irónico o burlesco justifica el exceso».
La contrapartida negativa es que se pueden realizar juicios paralelos que, al margen e incluso en sentido opuesto al proceso penal por el juez, lleve a destruir el honor de una persona sin que una sentencia judicial sirva para reparar su honor. Además, la demagogia y las fake news nunca habían contado tampoco con tantos ni tan variados altavoces, lo cual causa muchísima desinformación. La existencia de cámaras de eco en las redes sociales no hace sino limitar las opciones reales de informarse de los ciudadanos, quienes fácilmente pueden confundir estas manipulaciones con la realidad por la actividad de agitadores o pseudomedios, quienes pueden ser tanto proclives como contrarios al poder político. Aunque las noticias falsas son intrínsecas al periodismo libre, sin perjuicio del derecho a acudir a los tribunales por hechos constitutivos de injuria, calumnia o delito de odio, en los términos ya analizados. Además, los damnificados también disponen del derecho a exigir la corrección de información imprecisa, gracias al articulado de la LO 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación. Así, se "tiene derecho a rectificar la información difundida, por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio" (art. 1), mediante "la remisión del escrito de rectificación al director del medio de comunicación dentro de los siete días naturales siguientes al de publicación o difusión de la información que se desea rectificar" (art. 2).
En su caso surge una obligación para el director del medio de comunicación social, quien "deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres días siguientes al de su recepción, con relevancia semejante a aquella en que se publicó o difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas". Todos estos instrumentos legales, penales y administrativos, constituyen mecanismos solventes para asegurar la defensa del derecho al honor y la difusión de la verdad. Además, tratar de establecer mecanismos gravosos de control de la información puede ser contraproducente al poder dar lugar a una censura previa sistemática por parte de los Gobiernos, por vía administrativa. En cambio, asegurar la pluralidad de los medios de información es la mayor garantía de que los llamados bulos no se adueñen de la opinión pública, a pesar de su difusión por redes sociales como X, Telegram o TikTok. Aunque no constituye un derecho absoluto bajo cualquier circunstancia, dado que el art. 55.1 CE dice que los derechos reconocidos en el art. 20, apartados 1, a) y d) puede ser suspendido cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio.
En situaciones de emergencia, no sólo cabría el secuestro judicial, sino también el administrativo, por parte del Gobierno15. No obstante, una utilización injustificada o abusiva de estas facultades excepcio nales es constitutiva de responsabilidad penal, en tanto que violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes (art. 55.2 CE). En puridad, el arrepentimiento del autor y la retirada del mercado de obras nunca ha sido del todo posible porque ya se ha producido una distribución de la misma, por lo que los adquirentes seguirán ostentando la propiedad de los ejemplares adquiridos legítimamente, sin que puedan ser privados de los mismos. Los motivos pueden ser variados, desde una evolución intelectual que haga que alguien se arrepienta del contenido de una creación del pasado, o que simplemente el escritor, pintor o músico en cuestión considere que su obra no era de suficiente calidad16. En el campo de las artes plásticas -pintura, escultura, arquitectura, etc.-, la propiedad inmaterial o corpus misty cum se incorpora al corpus mechanicum, que es lo visible y tangible17. En cambio, la creación intelectual se caracteriza por una única dimensión, al ser «independiente de su soporte material»18.
En Internet es frecuente que lo que se transmite sea software19, conformado enteramente por los dígitos de 0 y 1 que integran el sistema binario20, y que actualmente «rodean nuestra vida y nuevas relaciones legales»21. El art. 21.1 TRLPI define la transformación como "su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente". Si bien, el art. 39 TRLPI establece que "no será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor". La transgresión, como forma de criticar o ridiculizar al poder o la realidad social, es un fenómeno muy antiguo, constituyendo la deformación de humorística de obras una muestra más de la libertad expresiva y creativa. De ahí la existencia de un conocido aforismo latino: ridendo dicere verum. Si bien, el ejercicio de la «parodia» puede haber una vulneración de los derechos de autor, si afecta a una fotografía, cuadro o texto22.
Se deben reunir dos características para no vulnerar el derecho de autor; en primer lugar, tiene que evocar una obra realmente existente, si bien distinguiéndose perceptiblemente de ésta, y, además, debe constituir una manifestación burlesca u humorística del autor, o de su trabajo, con animus iocandi, pretendiendo ese resultado en el público destinatario, como si se emplease un «espejo deformante» de la obra23. En ocasiones, a los titulares de las cuentas de las redes sociales se les plantea el problema de la suplantación de su identidad. Con ánimo humorístico es muy frecuente en el caso de personalidades públicas, pero los usurpadores de su personalidad no dejan de obtener un beneficio por la fama de una persona real, aunque sea en forma de parodia a través de un perfil en X, Instagram, Facebook, etc. Estrechamente vinculado con la parodia, en las redes sociales, blogs y plataformas de mensajería instantánea tiene importancia el fenómeno de los memes, en forma de fotos, vídeos, audios o stickers, que mayormente poseen una finalidad humorística. Su uso generalizado en el ámbito digital plantea ciertos problemas a la hora de proteger los derechos de autor y el derecho moral, al igual que ocurre con los textos elaborados en forma de posts.
Si bien, puede haber una vulneración mayor tanto su elaboración como su difusión porque en muchos casos estos recursos humorísticos se basan en fotogramas de series o películas de la cultura pop, que pueden ser antiguas, pero también de metrajes que se hallan en plena campaña de comercialización. Además, dichos cambios pueden afectar al derecho moral de un artista si la alterización se publica a través de un medio masivo, pudiendo repercutir negativamente en el desempeño profesional de los artistas24. En este supuesto, el afectado, o el designado mortis causa, sí podría tomar las acciones necesarias que no atcntcn contra la reputación del autor, o que produzca una imagen falseada o distorsionada de la propia obra.
Muchas creaciones se pueden considerar lato sensu como parodia, pero en el momento en el que hay enriquecimiento por su uso comercial puede haber un conflicto de intereses de derechos de autor. Igualmente, la amplia difusión de un meme por Internet dificulta la protección del derecho de paternidad y divulgación de esta obra; motivo por el que los difusores suelan incluir una marca de agua para poder redirigir a los usuarios hacia sus perfiles, en previsión de que otros usuarios van a publicar sus creaciones como si fuera contenido propio. Se trata de una forma más o menos efectiva de asegurar cierto respeto del derecho de identificación contemplado en el art. 14.2 TRLPI; pues el autor tiene derecho a divulgar su obra con su nombre o bajo pseudónimo, que otros usuarios de la Red fácilmente pueden quitar, y también manipular el post original para generar otros. Aunque quizás a la hora de compartir fotografías, vídeos o dibujos por redes sociales hay que resignarse y asumir que los derechos de autor en la práctica son ante todo un desiderátum. Naturalmente depende del tipo de obra artística de que se trate, pues ciertos creadores pueden ser más protegidos que otros.
Así, un novelista puede tomar la decisión de editar y publicar su obra, pero también existe un lus arcénál, que es la posibilidad de que un autor se oponga a que se publique su obra, incluso tras su muerte. El derecho de inédito es la dimensión negativa del derecho de divulgación de la obra; una decisión que hace que los derechos morales, aunque resulte tautológico, sea el más netamente moral25. En la era de Internet este derecho está más amenazado que nunca, especialmente para los escritores, cantantes e influencers de poca andadura. Pues siempre será más fácil dañar la reputación de un principiante que la de una persona famosa con una larga trayectoria. En consecuencia, si el causante en vida no ha gozado de una fama o mala reputación, según el caso, el heredero que ha de velar por el respeto de sus derechos morales de autor tendrá mayor, menor o ninguna responsabilidad en función del caso concreto. Aunque si se trata de una publicación de redes sociales, su supresión no es de aplicación práctica debido a técnicas como las capturas de pantalla, las cuales inmortalizan el contenido eliminado.
II.B. Desafíos que plantea la Inteligencia Artificial a la titularidad de derechos de autor e imagen
El desarrollo de la IA ha sido bautizado como «la cuarta revolución industrial», comparable a las producidas por el ferrocarril, la cadena de montaje y el desarrollo de Internet26. Su enorme impacto se debe al profundo cambio de paradigma que supone, y también porque plantea grandes desafíos en muchos campos, debido a su in creíble capacidad de imitar conductas humanas, tales como aprender, adaptarse y mejorar, gracias al avance en la computación del big data y a su tratamiento, que se denomina smart data21. Este se realiza por medio de redes neuronales artificiales diseñadas mediante programas de ordenador, que permiten cuatro modalidades: el aprendizaje por refuerzo, la acumulación de valores por asociación, la modulación de emulaciones y su propio diseño institucional. Si bien, hay que distinguir entre la IA específica, que se limita a imitar procesos cognitivos, y la IA general, que es aquélla capaz de resolver problemas de forma autónoma28, pudiendo establecer objetivos orientados a alcanzar metas29.
En el ámbito de la educación es urgente plantear soluciones a la irrupción de chatbots, que obligan al profesorado de todos los niveles académicos a rediseñar los métodos de aprendizaje, también en el campo de la creatividad, por la presencia de ChatGPT, DeepSeek, Gemini, Bing, Apple Intelligence o GitHub Copilot. Un fenómeno constatable es que los estudiantes emplean estas lAs para hacer las tareas, que a su vez beben de los materiales accesibles en la Red, vulnerando constantemente derechos de autor. Por ello, los estudiantes deben saber usar la IA correctamente, puesto que es inevitable que en mayor o menor grado las nuevas generaciones van a emplear esta herramienta, que con sus grandes virtudes muchas veces falla a la hora de generar contenido, del mismo modo que no todas las informaciones que aparecen en Internet, a través de los buscadores, son del todo correctas, y en ocasiones nada verídicas. Además, en el ámbito empresarial, labores como las de programación o realizar cálculos matemáticos pueden reconfigurar las exigencias del mercado laboral en un amplio abanico de trabajos, no sólo en los menos cualificados.
Pues aquellos empleos que se caracterizan por su gran presión técnica, o que están relacionados con actividades que se suelen externalizar o subcontratar, como es el caso de recursos humanos, consultorías y auditorías. También en la administración pública seguramente se acabe prescindiendo de determinados puestos de trabajo, concretamente de los niveles inferiores del escalafón. Pese a la mayor seguridad de los empleos de mayor cualificación, del sector público y privado, se van a experimentar muchas adaptaciones para poder cumplir las expectativas del sistema inteligente30. Naturalmente, las posturas más alarmistas no tienen en cuenta que también se van a generar nuevos puestos de trabajo, en áreas donde se exigirá a los aspirantes que cuenten con conocimientos suficientes para programar y entrenar a las lAs, así como de la capacidad de supervisar debidamente la labor de producción de contenido para evitar errores, tautologías y sobre todo vulneraciones del copyright. A mayores, en un futuro veremos la total automatización de varias actividades, por la creación de robots que se encarguen de las tareas domésticas, que sean vehículos autónomos, incluyendo drones, camiones, aviones o barcos31.
En las administraciones públicas, se entiende por actuación administrativa automatizada, "cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público" (art. 41.1 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Respecto de su obligatoriedad, hoy todavía se reconoce el derecho a ser atendido por una persona, dado que el art. 22.1 RGPD dispone que "todo interesado tendrá derecho a no ser objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado". No obstante, nuestros datos entrenan a las lAs, por el paraguas de cambios encubiertos de políticas de privacidad; lo que supone que al margen del consentimiento expreso de los usuarios, se emplee su información vertida en las redes sociales con el fin de poder crear imágenes o generar textos y audios. Los ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea pueden oponerse a que sus datos sean utilizados para este fin, pero las respuestas políticas y judiciales no siempre han sido idóneas. El TJUE se ha pronunciado por primera vez en una cuestión relacionada con las IA, invocando dicho precepto en la STJUE de 7 de diciembre de 2023, en el asunto C-634/21.
Se dispuso, para las entidades de crédito que lleven a cabo este tipo de actuaciones, la exigencia de la celebración o ejecución de un contrato entre el interesado y un responsable del tratamiento autorizada por el Derecho de la Unión o de los Estados miembros, o que se base en el consentimiento explícito del interesado (art. 22.2 RGPD). En el orden interno, el art. 400 CP dice que "la fabricación, recepción, obtención, tenencia, distribución, puesta a disposición o comercialización de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos y programas informáticos, aparatos, elementos de seguridad o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de los delitos descritos en los capítulos anteriores, se castigarán con la pena señalada en cada caso para los autores". Es factible que en un futuro los ordenadores superen a los seres humanos en varias disciplinas y en tareas de tipo intelectual, pero únicamente en determinadas actividades muy bien definidas en los que los objetivos pueden ser fácilmente especificados y medidos32. Aunque no es descartable la hipótesis de que una IA en un momento dado, quizás en un futuro lejano, pueda llegar a ser tan inteligente que, con fines hostiles o simplemente prudencia, oculte sus propios aumentos de capacidad y determinados elementos de su funcionamiento33.
Aquí entrará en juego el llamado test de Turing, consistente en que, si las máquinas mediante juegos de repetición imitan el pensamiento humano, en el plano ético podría darse la situación de que un ser humano de carne y hueso en un momento dado no sea capaz de discernir si interactúa con una máquina o con una persona real34. Además, pueden surgir nuevos desafíos jurídicos relacionados con la paternidad de obras artísticas generadas de manera original por las ZAs, así como que éstas incurran en responsabilidad criminal, dado que un incendio de una casa o un accidente automovilístico cuya causa no es humana requerirá de nuevas respuestas legales. Es poco probable -pero posible- que se dé el supuesto en el que una IA incite a un ser humano a cometer una infracción administrativa o un delito por medio de sus consejos, también en materias relacionadas con el derecho moral de autor. No es baladi porque el entretenimiento es el campo donde las lAs tienen un mayor desarrollo, impulsado por una demanda social que busca evadirse del mundo exigiendo la generación constante de nuevo contenido. De ahí que muchas lAs creen imágenes -Grok, Avatar AI, CreArt, DALL-E, GAN, GetIMG, etc.-.
De acuerdo con el estado de las tecnologías, se dan casos en los que las redes neuronales de determinadas lAs se han entrenado con imágenes reales, muchas de las cuales nominalmente están protegidas por derechos de autor. Independientemente de que la intención de su programador no sea plagiar, puede darse el caso de que existan quejas legítimas por parte de quienes las hayan hecho o hayan adquirido su propiedad. El deep fake muchas veces no se trata sino de una fotografía, un audio o un vídeo que se viraliza porque aparece una persona famosa teniendo un comportamiento extraño que nunca se ha producido en la vida real. Estas distorsiones de archivos verídicos se pueden llevar a cabo con ayuda de lAs -FakeYou, VÄLL-E, Voicebox, etc.-, lo cual hace que pierda todo valor la protección de la propia voz prevista por el art. 113.2 TRLPI, donde se dispone que es "necesaria la autorización expresa del artista, durante toda su vida, para el doblaje de su actuación en su propia lengua"35.
Además de a los derechos al honor y a la propia imagen, puede afectar a los derechos de autor y la propia producción de creaciones artísticas, sin perjuicio de que como efecto rebote sea posible que se revaloricen las obras vintage, al apreciarse por muchas personas lo artesanal por encima de lo artificial. En España, el fenómeno de las lAs se recoge en el art. 23.1 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que dispone que en el marco de la Estrategia Nacional de Inteligencia Artificial, de la Carta de Derechos Digitales y de las iniciativas europeas en torno a la Inteligencia Artificial, las administraciones públicas favorecen la puesta en marcha de mecanismos para que los algoritmos involucrados en la toma de decisiones que se utilicen en las administraciones públicas tengan en cuenta criterios de minimización de sesgos, transparencia y rendición de cuentas, siempre que sea factible técnicamente. Para lograr este fin, se promueve la realización de evaluaciones de impacto que determinen el posible sesgo discriminatorio36. No obstante, es complicado aplicar las reglas del art. 140.2 TRLPI, el cual dispone que la indemnización por daños y perjuicios se fijará, a elección del perjudicado, conforme a alguno de los criterios siguientes:
"a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita. [...]
b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión."
Los programadores de IA, por medio de datos que han ido recopilando en la tarea de autoaprendizaje, pueden hacer que se inculquen sus propios sesgos y aspectos de su personalidad y convicciones morales -de forma más o menos intencionada-. De esta manera, la IA puede influenciar a sus usuarios, sirviendo de vehículo para pregonar ciertas falsedades, que quedan elevadas a la categoría de verdades objetivas por las enormes fuentes de conocimiento a las que acce de. Además, con la información que recaban del rastro que generan los usuarios por su acceso a sitios web a través de navegadores se puede crear una auténtica burbuja, donde se nos brinde todo aquéllo que esté acorde con nuestros gustos y opiniones. Pero también ir más allá, provocando en las personas la aparición de nuevas apetencias previamente inexistentes, que pueden llevarnos a un punto donde no seamos capaces de darnos cuenta de qué necesitamos realmente y qué otras cosas creemos indispensables por influencia del algoritmo.
Con la particularidad de que los algoritmos no pueden resultar responsables, dado que la IA -al menos hoy en día- se limita a reproducir el pensamiento que se detrae del material que se pone a su disposición, sin perjuicio de que deliberadamente ciertas lAs puedan tener cierta proclividad a reproducir una ideología concreta, si sus creadores así los han estimado conveniente. Un enfoque legislativo erróneo puede potenciar e imponer determinados discursos que vengan dictados desde el poder. Otra problemática importante es que hay cientos de miles de imágenes pornográficas generadas por la IA, que pueden tomar rostros reales, sobre todo de mujeres, incluyendo menores de edad. De forma específica, el art. 197.7 CP dispone que será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona (FJ° 1 de la STS 767/2023, 3 de octubre).
Igualmente, el art. 189. 1 letra b) CP castiga con la pena de prisión de uno a cinco años al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil, o lo poseyere para estos fines. La mayor pena se explica en la especial protección que se debe dispensar a los menores ex art. 39.4 CE. En el caso de que intervenga la IA entran en conflicto varios bienes jurídicos, pues esta tecnología puede vulnerar la propiedad privada, la propiedad intelectual de los derechos de autor (art. 33 CE), así como los derechos al honor, intimidad, propia imagen y protección de la juventud y la infancia (art. 20.4 CE). En caso de conflicto habrá que valorar porque ninguno de estos derechos es ilimitado (STC 297/2000, de 11 de diciembre). Pero al haberse generado cl deep nude mediante IA, la conducta punible no es exactamente grooming, el cual consiste en corromper a menores mediante el engaño para que éstos compartan fotos suyas desnudos, con los que los chantajistas obtienen material para crear fotografías o vídeos de contenido sexual.
Anteriormente los pedófilos solían recabar estas instantáneas a través de teléfonos móviles u ordenadores, lo que recibe el nombre de sexting; pero en el caso de que intervenga una IA se daba un vacío legal, porque realmente no se habla entonces de fotos de adultos, adolescentes o niños reales. En cambio, después de recopilar infinidad de datos sobre rostros y cuerpos se crean otros. Aunque en todo caso, la venta, difusión o exhibición de material pornográfico entre menores de edad constituye un delito castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses (art. 186 CP). A nivel comunitario, para dar respuestas a los desafíos mencionados, en febrero de 2020 se publicó el Libro Blanco sobre la inteligencia artificial, a fin de encontrar soluciones a algunas de sus repercusiones negativas para múltiples derechos fundamentales consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, tales como el respeto de la vida privada y familiar y la protección de datos de carácter personal (arts. 7 y 8) y la libertad de expresión (art. 11).
En el marco del Consejo de Europa, en diciembre de 2018 se adoptó la Carta Etica Europea sobre el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales y su entorno, que busca velar porque sean respetuosas con los derechos de las personas aquellos procesos automatizados o en los que se han empleado algoritmos37. En marzo de 2024 se aprobó la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial, y desde agosto de ese año se encuentra en vigor el Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial. De manera novedosa, el art. 5.1 del Reglamento Europeo de Inteligencia Artificial prohíbe una serie de prácticas consistentes en la introducción en el mercado o la puesta en servicio o la utilización de un sistema de IA que generen un trato perjudicial o desfavorable hacia determinadas personas físicas o colectivos de personas.
Así, se prohíben técnicas subliminales que trasciendan la conciencia de una persona o que sean manipuladoras o engañosas, que exploten alguna de las vulnerabilidades de una persona física o un determinado colectivo de personas derivadas de su edad o discapacidad, o de una situación social o económica específica. También se proscriben la evaluación o clasificación de personas físicas o colectivos de personas durante un período determinado de tiempo atendiendo a su comportamiento social o a características personales, con el fin de valorar o predecir el riesgo de que una persona física cometa un delito basándose únicamente en la elaboración del perfil de un individuo, o en la evaluación de los rasgos y características de su personalidad. Además, se prohíbe crear bases de datos de reconocimiento facial mediante la extracción no selectiva de imágenes faciales de internet o de circuitos cerrados de televisión y buscar inferir las emociones de una persona física en los lugares de trabajo y en los centros educativos. Por su parte, el art. 100.2 del Reglamento de Inteligencia Artificial castiga el no respeto de la prohibición de las prácticas de IA a que se refiere el extenso art. 5 con multas administrativas de hasta 1.500.000 euros.
II.C. La ciberseguridad ante las vulneraciones de los derechos de autor e imagen
La ciberseguridad está concebida para proteger los sistemas de redes y aplicaciones, así como los datos que en ellos se albergan. De esta manera, los ataques informáticos llevados a cabo por hackers pueden ser repelidos mediante programas antivirus, el cifrado de datos y los firewalls. El art. 18.3 CE garantiza como un derecho fundamental "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", siendo un derecho fundamental que goza de la protección cualificada de preferencia y sumariedad del art. 53.2 CE. De ahí la repulsa que genera la utilización de sistemas de reconocimiento facial, los cuales son especialmente útiles para combatir la actividad de bandas terroristas, pero un mal uso por los Gobiernos, asistidos de la IA, pueden dar lugar a una vigilancia omnipresente que permita la identificación de personas en su vida pública y privada, lo que cercenaría gravemente las libertades al cohibir a los ciudadanos de vivir su propia vida libremente. Más problemático resulta el debate surgido como consecuencia de la generalización de las redes sociales en las dos últimas décadas, particularmente en torno a la confidencialidad de los datos vinculados a la imagen de las personas.
El cambio de paradigma lo marcó la creación de Facebook en 2004, ya que, a diferencia de los anteriores prototipos -que no pasaron del estado embrionario-, esta red social sí plantearía sendos debates acerca de la privacidad, pues nunca antes habían existido sitios virtuales donde se acumulasen cada día ingentes cantidades de información personal de millones de seres humanos. A la hora de registrarse en una red social, los futuros usuarios tienen que rellenar una serie de campos, de los cuales muchos son obligatorios como exigencia del art. 5 LPDP. Además, el art. 11.2 LPDP dispone que "si los datos obtenidos del afectado fueran a ser tratados para la elaboración de perfiles, la información básica comprenderá asimismo esta circunstancia"38. Por otra parte, el responsable del tratamiento y de su representante, en su caso debe acreditar su identidad, la finalidad del tratamiento y la posibilidad de ejercer los derechos establecidos en los artículos 15-22 del Reglamento (UE) 2016/679 (art. 11.1 LPDP).
Cierto es que los diferentes sitios web en teoría hacen su tarca de informar a los usuarios acerca de las posibles consecuencias de compartir sus datos, también las redes sociales, pero las mismas recaban información sobre nosotros no sólo a través de las llamadas cookies, que es obligatorio aceptar para acceder a muchos contenidos, sino también mediante algoritmos de agrupamiento, lo cuales pueden actuar de manera no supervisada por una persona. Estos son progresivos o particionales en función de si recopilan datos formando grupos, o simplemente dividen cada unidad de almacenamiento. Ambas clases nos terminan ofreciendo distintas opciones de click, sobre aquéllo que queremos ver o leer en base a nuestros gustos y preferencias39, a pesar de que en Internet supuestamente no se debería seguir el rastro de las búsquedas realizadas -en Google, YouTube, Amazon, etc.- para estudiar el comportamiento de los consumidores y usuarios. El proceso consiste en analizar toda la información que pueda ser relevante, mediante la extracción de conocimiento útil de una enorme colección de datos40, dotando a los mismos de un sentido recibe el nombre de data mining^.
En materia de ciberseguridad, además de la falta de respeto a la privacidad, una de las grandes lagunas legales es que no se disponen de opciones que eviten que los usuarios compartan imágenes, vídeos o comentarios de una persona mayor o menor de edad sin su consentimiento, y en muchos casos sin ni siquiera su conocimiento. Dar información de más faculta a los hackers para acceder a nuestras terminales con varios fines, normalmente para acceder a comunicaciones privadas de forma ilegítima, lo cual puede incurrir en un delito de descubrimiento y revelación de secretos. Aunque también para suplantar nuestra identidad o acceder a nuestras obras inéditas, vulnerando en el caso de artistas el mencionado tus arcendi. Existen técnicas como el phishing, que supone la suplantación de la identidad de una persona física o jurídica, por ejemplo, a través de un correo electrónico, para que el destinatario del ciberataque rebele determinada información mediante un chantaje informático, que normalmente tiene carácter financiero, pero también puede ser relativo a la publicación de una obra artística, si los ciberdelincuentes se hacen pasar por el editor que solicita un borrador de una producción literaria.
El art. 197.1 CP castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el descubrimiento de secretos y la vulneración de la intimidad de otra persona, incluyendo el uso de medios que permitan interceptar telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. El art. 16.1 LSSI dispone que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos42.
III. CONCLUSIONES
Desde siempre las máquinas han sido invenciones que han actuado con mayor o menor autonomía, pero, incluso en el caso de la IA, una persona de carne y hueso es la que siempre determina ex ante muchas aristas de su forma de procesar la información, y en consecuencia de ejecutar procesos complejos. La automatización siempre ha acarreado la pérdida de puestos de trabajo, pero indudablemente el fenómeno al que nos presentamos tiene características singulares desde el punto de vista funcional, en sectores donde las tareas son repetitivas, habiendo problemas de regulación hasta hace muy poco tiempo. La aprobación en 2024 de instrucciones a escala comunitaria, y especialmente del Reglamento de Inteligencia Artificial, es bien recibida para evitar lagunas legales que causen inseguridad jurídica y vulneraciones de derechos de los ciudadanos ante nuevos desafíos. En el caso del derecho moral de autor, exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra y el respeto a la integridad de la misma (arts. 14 y 15 TRLPI) requiere nuevas respuestas del Derecho en un escenario cambiante, para que los creadores de contenido -o sus herederos y los poderes públicos- puedan defender los derechos de autor, invocando los arts. 270-272 CP.
La normativa europea más reciente, como el Reglamento de Inteligencia Artificial (arts. 5 y 100), hace un esfuerzo para que la gobernanza de los datos sea ética y respete a los ciudadanos, sus derechos y libertades. Un mal enfoque sería muy orwelliano porque podría facultar al poder político a implementar nuevas formas de censura que no harían sino minar, cuando no acabar, con la libertad de expresión e información que goza de la condición de derecho fundamental ex art. 20 CE. Si bien, la censura nunca ha sido tan difícil de aplicar a las opiniones contrarias al poder, sin perjuicio de que estas libertades no tengan un carácter absoluto (art. 20.5 CE y arts. 22.4, 510, 206 y 209 CP). Revisten una especial importancia porque sirven para asegurar la continuidad del sistema constitucional liberal-democrático, a través de unos medios de comunicación social plurales, independientes y libres. La desinformación es uno de los riegos de la proliferación de bulos a través de las redes sociales, pero es preferible que ésta exista en la Red a que se imponga una única verdad oficial, la cual no deja de ser desinformación gubernamental que daña la democracia y debilita la credibilidad de las instituciones. Todos estos nuevos problemas legales exigen a su vez de soluciones educativas.
La formación de las nuevas generaciones no sólo es clave para un uso correcto de la tecnología de la IA en su acceso al conocimiento para que sea una poderosa herramienta de aprendizaje y estímulo de su creatividad, y no un mero atajo para hacer las tareas escolares, universitarias e incluso laborales; todo ello vulnerando flagrantemente los derechos de autor de terceros mediante el acceso a millones de archivos disponibles on line. También es necesario para familiarizarse para que las personas, y sobre todo los menores de edad aprendan a evitar riesgos, estando siempre estar alerta mientras usan un navegador para acceder a los distintos sitios web, donde puede haber posibles ataques cibernéticos, que siempre llegan en forma de anomalía, tales como mensajes de mensaje de texto de origen desconocido y finalidad poco clara. El conocimiento de las mejores prácticas o recomendaciones -desde el uso de dispositivos seguros a la protección de su privacidad-, puede ayudar a detectar patrones propios usados por delincuentes para acceder a soportes que contengan, no sólo información financiera, sino también imágenes íntimas que pueden acabar siendo difundidas en las redes. Con matices, todas ellas son conductas ya debidamente tipificadas, que buscan garantizar especialmente la protección de los menores de edad en la Red (art. 39.4 CE y arts. 189.1 y 197.7 CP). Pero parece claro que las lAs van a cambiar la forma de aplicar el Derecho, lo cual requiere la redefinición de antiguos conceptos legales en una realidad caracterizada por la opacidad, la complejidad, la violación de la privacidad de datos y el comportamiento autónomo.
Si bien, no podemos ser catastrofistas que -siguiendo un instinto de supervivencia- destruyan y pongan trabas a cualquier avance que dé esta tecnología cuyo impacto histórico es similar a la invención de la imprenta y al nacimiento de Internet. En vano ya lo intentaron los luditas del siglo XIX, los artesanos ingleses que se oponían a la mecanización y buscaron acabar con las máquinas que les quitaban sus empleos. Evidentemente, de ningún modo es deseable el reverso opuesto, es decir, que nos convirtamos en teenólatras encomendados a la IA con fe ciega, sin ningún tipo de reparos éticos o morales. Además, hemos de ser conscientes de que existen campos donde esta herramienta no funciona correctamente, y quizás nunca llegue a hacerlo, a pesar de las inversiones que se hacen en este sentido. Por otro lado, hay que ser ecuánime y exigir que se reduzcan los sesgos en las lAs, dado que pueden ser un instrumento de adoctrinamiento. Ese es el gran riesgo real, y no que surja un sistema inteligente con propósitos similares a las ficticias Skynet o Matrix que elimine o someta a los seres humanos por considerarles un obstáculo para sus intereses, ni tampoco que unas máquinas de apariencia humanoïde superen en creatividad a las personas, sin perjuicio de que se deban prever respuestas jurídicas ante la eventualidad de que se materialice ese escenario.
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Preinfalk Lavagni, Ivonne: El derecho moral del autor de programas informáticos, Valencia, Tirant lo blanch, 2010.
Rebollo Delgado, Lucrecio: Inteligencia Artificial y Derechos Fundamentales, Madrid, Dykinson, S.L., 2023.
Rivas Vallejo, Pilar: La aplicación de la inteligencia artificial al trabajo: su impacto discriminatorio, Cizur Menor Navarra, Thomson Reuters-Aranzadi, 2020.
Rogel Vide, Carlos (coord.): Derechos morales de los creadores: características, ámbito y límites, Madrid, Reus Editorial: ASEDA, 2019.
Roselló Manzano, Rafael: Derechos de la personalidad y derechos morales de los autores, Madrid, Editorial Reus S.A., 2011.
Sanjurjo Rebollo, Beatriz: Manual de internet y redes sociales: una mirada legal al nuevo panorama de las comunicaciones en la red, con especial referencia al periodismo digital, propiedad intelectual, protección de datos, negocios audiovisuales, ecommerce, consumidores, marketing online y publicidad digital, Madrid, Editorial Dykinson, 2015.
Schwab, Klaus: La cuarta revolución industrial, Barcelona, Editorial Debate, 2016.
Sol Muntañola, Mario: El régimen jurídico de la parodia, Madrid, Marcial Pons, 2005.
Valverde Asencio, Antonio: Implantación de sistemas de inteligencia artificial y trabajo, Albacete, Bomarzo, 2020.
V. LEGISLACIÓN
V.A. Normativa estatal
Constitución Española de 6 de diciembre de 1978.
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (Derogada).
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones.
Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y su normativa de desarrollo.
Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
V.B. Textos internacionales
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (1 de diciembre de 2009).
Carta Ética Europea sobre el uso de la inteligencia artificial en los sistemas judiciales y su entorno (4 de diciembre de 2018).
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (28 de septiembre de 1979).
Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre.
Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de Tl de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Reglamento (UE) 2024/1083 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de abril de 2024, por el que se establece un marco común para los servicios de medios de comunicación en el mercado interior y se modifica la Directiva 2010/13/UE.
Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.° 300/2008, (UE) n.° 167/2013, (UE) n.° 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 y (UE) 2019/2144 y las Directivas 2014/90/UE, (UE) 2016/797 y (UE) 2020/1828.
VI. ANEXO JURISPRUDENCIAL
- STC 297/2000, de 11 de diciembre.
- STC 6/1988, de 21 de enero.
- STJUE, de 7 de diciembre de 2023, C-634/21.
- STS 497/2015, de 15 de septiembre.
- STS 511/2024, 16 de abril.
- STS 767/2023, 3 de octubre.
- STS 92/2015, de 26 de febrero.
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