Headnote
Resumen
El presente artículo pretende exponer algunas consideraciones para fundamentar un análisis ideológico crítico del derecho a partir de los Critical Legal Studies (CLS). Dicho enfoque busca traer a la superficie las huellas ideológicas que inspiran la configuración de las formas jurídicas técnicas, y los efectos distributivos, constitutivos y legitimadores que estas últimas pueden tener en la realidad social. Se parte de algunos postulados del realismo jurídico estadounidense sobre la adjudicación, que fungen como antecedente de los CLS. Luego se expone una versión desradicalizada de los CLS, que ve en el derecho un espacio de lucha de clases y una práctica discursiva que configura parcialmente la manera en que se percibe y reproduce la realidad social. Seguidamente se aborda la categoría de conciencia jurídica, enfatizando en sus relaciones con la ideología, y en sus efectos distributivos, constitutivos y legitimadores, bajo el prisma de la tesis de la autonomía relativa del derecho. Después se definen los contornos de la versión crítica del análisis ideológico del derecho y se abordan algunas de sus herramientas, como la genealogía, la demolición y la deconstrucción. Por último, se exponen las críticas más comunes y relevantes contra los CLS, destacando sus aciertos y desaciertos.
Palabras clave: Critical Legal Studies, ideología, conciencia jurídica, análisis ideológico.
Abstract:
This article aims to present some considerations to support a critical ideological analysis of law based on Critical Legal Studies (CLS). This approach seeks to bring to the surface the ideological traces that inspire the configuration of technical legal forms, and the distributive, constitutive and legitimizing effects that the latter can have on social reality. It is based on some postulates of American legal realism on adjudication, which serve as a precedent for the CLS. Then a deradicalized version of the CLS is presented, which sees in law a space for class struggle and a discursive practice that partially configures the way in which social reality is perceived and reproduced. Next, the category of legal consciousness is addressed, emphasizing its relationships with ideology, and its distributive, constitutive and legitimizing effects, under the prism of the thesis of the relative autonomy of law. Then the contours of the critical version of the ideological analysis of law are defined and some of its tools are addressed, such as genealogy, trashing and deconstruction. Finally, the most common and relevant criticisms against the CLS are presented, highlighting their successes and failures.
Keywords: Critical Legal Studies, ideology, legal consciousness, ideological analysis.
Resumo
O presente artigo pretende expor algumas considerações para fundamentar uma análise ideológica crítica do direito a partir dos Critical Legal Studies (CLS).
Essa abordagem busca trazer à tona as marcas ideológicas que inspiram a configuração das formas jurídicas técnicas, e os efeitos distributivos, constitutivos e legitimadores que estas podem ter na realidade social. Parte-se de alguns postulados do realismo jurídico estadunidense sobre a adjudicação, que funcionam como antecedente dos CLS. Em seguida, expõe-se uma versão desradicalizada dos CLS, que vê no direito um espaço de luta de classes e uma prática discursiva que configura parcialmente a maneira como a realidade social é percebida e reproduzida. Aborda-se, então, a categoria de consciência jurídica, enfatizando suas relações com a ideologia e seus efeitos distributivos, constitutivos e legitimadores, sob o prisma da tese da autonomia relativa do direito. Posteriormente, definem-se os contornos da versão crítica da análise ideológica do direito e abordam-se algumas de suas ferramentas, como a genealogia, a demolição e a desconstrução. Por fim, expõem-se as críticas mais comuns e relevantes contra os CLS, destacando seus acertos e desacertos.
Palavras-chave: Critical Legal Studies, ideologia, consciência jurídica, análise ideológica.
Introducción
Una buena parte de los estudios jurídicos se caracterizan por su enfoque dogmático tradicional, desde el que se busca describir el derecho positivo, analizar su coherencia, sistematizarlo, explicar su funcionamiento técnico, resolver problemas que se suscitan en la práctica, evidenciar sus insuficiencias, etc. En consecuencia, son pocas las miradas que proponen un diálogo entre las formas jurídicas técnicas, y la realidad social externa al discurso jurídico. Esta ausencia tan común puede encontrar una de sus causas en el predominio que una serie de concepciones del derecho tienen en las culturas jurídicas de la tradición continental y, particularmente, en la local, a saber: el positivismo normativista de Kelsen y el positivismo analítico de Hart, mezclados con fuertes rasgos formalistas heredados de la exégesis francesa y el conceptualismo alemán de la primera mitad del siglo XIX, pero también con importantes matices de las concepciones constitucionalistas de Dworkin y Alexy (López, 2004).
Este ambiente teórico, definido por la escasa influencia de los enfoques instrumentalistas y críticos difundidos por varios movimientos jurídicos a lo largo del siglo XX en otras latitudes (García, 2011; Pérez, 1996 y 2008), limita las condiciones de posibilidad para la emergencia de ciertas perspectivas de análisis preocupadas por articular las dimensiones interna y externa del derecho, en clave de las preguntas por los fenómenos extrajurídicos que inciden en la configuración de las formas jurídicas, y por los efectos que estas pueden producir en la realidad social, sin perder de vista los significados que aquellas tienen para los juristas.
Uno de los fenómenos extrajurídicos que más inquietudes suscita en su relación con el discurso jurídico es la ideología. A partir de una síntesis de las reflexiones de Gerring (1997), Eagleton (2005) y Van Dijk (1996, 2003 y 2008), la ideología se puede definir como un conjunto de contenidos mentales conscientes o inconscientes, que consisten en creencias, ideas, opiniones e imágenes, representables mediante proposiciones referidas a diferentes aspectos sobre lo que es y/o debe ser el mundo, aptas para guiar los comportamientos de los integrantes de cualquier grupo social, de acuerdo a ciertos intereses socialmente relevantes en un contexto cultural e histórico específico.
Sobre la relación entre el derecho y la ideología, existen diferentes posturas que varían según la manera en la que cada uno de los dos fenómenos sea concebido. Estas abarcan un espectro que va desde el extremo de la identificación entre uno y otro (Marx & Engels, 2014), hasta el extremo opuesto de la separación Kelsen (1957), comprendiendo posturas intermedias que parten de la distinción, pero reconocen la existencia de diversos tipos de relaciones entre ambos. La cuestión de fondo estriba en determinar de qué forma se pueden presentar.
Dado este contexto, el presente artículo tiene el propósito de sentar algunas consideraciones para fundamentar un análisis ideológico crítico del derecho, basado en los postulados de una versión desradicalizada del movimiento estadounidense de los Critical Legal Studies -en adelante CLS-. Estos se sitúan en un punto medio entre el formalismo y el instrumentalismo, con fundamento en la categoría de conciencia jurídica (Legal Consciousness), suministrando una interesante posición teórica que permite escapar de la acostumbrada jaula autorreferencial del sistema jurídico, para conectar el derecho con la distribución de las ventajas existentes en una sociedad y con concepciones ideológicas más amplias, sin descuidar los aspectos estructurales internos del discurso jurídico, a partir de la tesis de la autonomía relativa.
A continuación, se presentan los contornos del análisis ideológico en su versión realista, no solo porque suministra unos insumos teóricos que serán claves para comprender la propuesta de los CLS, sino también porque en este descansa la versión del análisis ideológico que aparece normalmente en el imaginario de los juristas; lo cual se presenta como una oportunidad para esclarecer y diferenciar el sentido de la propuesta acogida en este artículo. Luego, se exponen algunas tesis de los CLS, en clave de una comprensión desradicalizada que ve en el derecho algo más que un simple instrumento de dominación. Seguidamente, se aborda la categoría de conciencia jurídica, enfatizando en sus relaciones con la ideología, así como en sus efectos distributivos, constitutivos y legitimadores. Después, se definen los aspectos centrales de la versión crítica del análisis ideológico del derecho, enfatizando en su orientación, sus propósitos y sus herramientas. Por último, se exponen las críticas más comunes y relevantes contra los CLS, destacando sus aciertos y desaciertos.
1. El análisis ideológico desde el realismo jurídico estadounidense: un antecedente
A finales del siglo XIX, el realismo jurídico estadounidense comienza a gestarse a la manera de una reacción pragmatista contra los excesos del formalismo predominante1, ubicándose en la tendencia antiformalista que venía desarrollándose en occidente durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX2. Llewellyn (2018, pp. 150-151) plantea nueve puntos de partida comunes del movimiento realista, que pueden resumirse de la siguiente forma: i) concepción dinámica del derecho; ii) el derecho es un instrumento y no un fin, por lo que debe evaluarse por sus propósitos y efectos; iii) la sociedad fluye más rápido que el derecho, lo que exige que el derecho sea evaluado para determinar si se ajusta a la sociedad; iv) la separación entre los planos temporales del ser y el deber ser, y los ejercicios descriptivos y prescriptivos; v) la desconfianza hacia las reglas y los conceptos jurídicos tradicionales; vi) la desconfianza frente a la teoría de que las formulaciones normativas son el factor operativo más importante en la decisión judicial; vii) la creencia en la utilidad de agrupar casos en categorías más estrechas que las usadas en el pasado; viii) la insistencia en evaluar el derecho en términos de sus efectos y en la utilidad de buscar esos efectos; ix) la insistencia en atacar los problemas del derecho a partir de cualquiera de estos puntos.
Dentro del realismo pueden distinguirse dos líneas de trabajo: una crítica y otra constructiva (Pérez Lledó, 2008). Considerando los objetivos de este artículo, conviene centrarse en el proyecto crítico. Este se define por el cuestionamiento permanente contra el formalismo y sus mitos sobre la certeza y la predictibilidad del derecho, vinculados al esencialismo del lenguaje y el conceptualismo jurídico, consistentes en atribuir a las palabras y los conceptos unas propiedades trascendentales, esenciales o inherentes que el juez debía respetar; tendencia frente a la cual los realistas pondrán de manifiesto la indeterminación del lenguaje jurídico y la resultante discrecionalidad del intérprete.
El proyecto crítico se desdobla en dos componentes: una orientación instrumental y empírica frente al concepto de derecho, y una teoría de la adjudicación. En cuanto al primer componente, los realistas, alejándose de la tradición analítica, tienden a ofrecer definiciones sobre el concepto de derecho de carácter instrumental o funcional, con un enfoque empírico, y con escaso rigor. Estas parten de la conocida formulación de Holmes (2012): "Las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más pretencioso que eso, es lo que yo entiendo por Derecho" (p. 60). En todo caso, los realistas coinciden en cuanto a la importancia de hacer un estudio empírico del derecho, centrado en la posibilidad de predecir las decisiones de los jueces y los operadores.
Lo anterior conduce al segundo y más importante componente del proyecto crítico, a saber, una teoría de la adjudicación articulada sobre tres argumentos: i) la crítica al deductivismo formalista vertido en la teoría de la subsunción, poniendo de presente la discrecionalidad que tiene el juez para construir la premisa mayor normativa y la premisa menor fáctica del denominado silogismo judicial; ii) la crítica al esencialismo del lenguaje y la elevada abstracción de los conceptos, resaltando la pluralidad de resultados a que pueden dar lugar en diferentes casos; iii) la crítica al razonamiento analógico, revelando la flexibilidad para ampliar o limitar la interpretación de los hechos y las reglas de los precedentes, y, en consecuencia, para establecer la similitud fáctica que determina su aplicación a nuevas situaciones.
Así las cosas, en clave de la teoría de la adjudicación realista, las reglas jurídicas se presentan como factor secundario para determinar las decisiones judiciales, dando paso a que se afirme el carácter indeterminado del derecho y, en consecuencia, a la pregunta por el factor que efectivamente determina las decisiones judiciales. Al respecto, los realistas coinciden en que son factores extrajurídicos, y es precisamente desde esta comprensión que puede ubicarse la relación entre el derecho y la ideología que ofrece el realismo jurídico, en el sentido de que esta se presenta a la manera de un factor extrajurídico que condiciona las decisiones de los jueces. De este modo, el derecho pierde su carácter de discurso autónomo, propugnado por el formalismo jurídico, y se exhibe, en cambio, como un instrumento determinado por la ideología del juez. Por lo tanto, para poder predecir las decisiones de los jueces, es necesario conocer su ideología.
En virtud de lo anterior, es posible orientar el análisis ideológico realista en los términos del estudio del comportamiento decisional de los jueces desde un enfoque empírico externo, basado en la sociología, la psicología, la economía y la ciencia política, con el propósito de identificar tendencias ideológicas que permitan realizar predicciones a partir de los diferentes intereses sociales que hay en juego en cada caso concreto. Este análisis puede ser de tendencia objetivista y/o subjetivista. En el primer caso, se apoyará en la reconstrucción del contexto social y político al que pertenece el juez. En el segundo caso, gravitará en torno a la identificación de las preferencias y prejuicios personales del juez, siendo esta la aproximación que generalmente aparece de forma intuitiva en el horizonte de los juristas cuando se escucha la propuesta de un análisis ideoló- gico del derecho3.
Con todo, el análisis ideológico realista tiene una enorme dificultad epistemológica, dada por la imposibilidad de acceder empíricamente al proceso psicológico de la decisión judicial (Brunet, 2019, pp. 44-45). Esta preocupación llevó a la adopción del denominado behaviorismo, una herramienta desarrollada originalmente en la psicología y luego extendida a otros saberes como la economía, la ciencia política y el derecho, que se basa en la observación del comportamiento para inferir sus motivaciones (Epstein, Martin, Quinn y Segal, 2012).
Ahora bien, no cabe duda de que un análisis ideológico realista puede aportar una valiosa lectura frente a discusiones con un contenido político manifiesto, como el aborto o la eutanasia, presentes en altos escenarios constitucionales. Sin embargo, su alcance parece reducirse en áreas que, desafortunadamente, son percibidas por los juristas como neutrales y despolitizadas, en las que suele primar la solución más técnica, verbigracia, la responsabilidad, los contratos, la propiedad, las sociedades, el proceso jurisdiccional4, entre otras materias.
Además de las anteriores dudas sobre el alcance de su propuesta, el realismo jurídico estadounidense ha recibido cuestionamientos desde varias corrientes, tanto en lo que respecta a su proyecto crítico, como también frente a su proyecto constructivo. Dentro de estos conviene destacar uno de los más recurrentes, compartido por varias reacciones posrealistas de los años cincuenta y las décadas ulteriores, que, sin perjuicio de sus numerosos matices, coinciden en el reconocimiento de la discrecionalidad de los jueces, pero de una manera más moderada que los realistas. En este sentido, la crítica radica en que los realistas le atribuyen mayor libertad a los jueces de la que efectivamente tienen y, sobre todo, de la que efectivamente ellos se reconocen, pues la generalidad de los jueces no pone en duda su sujeción al derecho, tanto porque la mayoría de los casos tiene una solución jurídica clara, como por los compromisos derivados de su posición institucional como jueces (Brunet, 2019, pp. 44-48).
Con todo, el realismo logró afianzarse con éxito en la cultura jurídica estadounidense. De tal suerte, el formalismo dejó de ser un enemigo visible y, en cambio, se produjo una aceptación generalizada de tesis como la textura abierta de las formulaciones normativas, el amplio margen de discrecionalidad de los jueces en ciertos escenarios, la posibilidad de manipular los precedentes, la presencia de lagunas y antinomias en el derecho, y la imposibilidad de aplicar mecánicamente el derecho en todos los casos, entre otras (Pérez Lledó, 1996, p. 256).
2. Una versión descafeinada de los Critical Legal Studies
El impacto de las ideas realistas abrió las puertas del desencanto frente al estudio dogmático del derecho desde el punto de vista interno, y la consecuente huida de los juristas estadunidenses hacia el punto de vista externo de las ciencias sociales, dando lugar a diversos movimientos alternativos durante las décadas de los sesenta y setenta del siglo XX, fieles al característico enfoque empírico e instrumental del realismo5. Luego, en los años setenta, comenzó a gestarse una reacción contra el enfoque empirista e instrumentalista de estas corrientes y del realismo jurídico, que se consolidó a finales de la década bajo el nombre de Critical Legal Studies.
Este movimiento plantea la necesidad de tomarse en serio el estudio dogmático e interno, pero crítico, del derecho6. Para esto, los CLS rechazan la tesis realista de que el derecho es un simple instrumento orientado a la satisfacción de todo tipo de intereses sociales, radicalmente indeterminado y librado a factores extrajurídicos; y, en su lugar, conciben el derecho a la manera de una práctica social de carácter discursivo, que cuenta con unos condicionamientos internos que la ordenan y la dotan de una autonomía relativa frente a la influencia de diferentes fenómenos sociales.
Como resultado, los CLS reconocen que existen regularidades en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas en diferentes contextos. Sin embargo, suscriben una versión crítica de la tesis realista de la indeterminación, desde la cual se afirma que "ninguna de estas regularidades es una consecuencia necesaria de la adopción de un régimen determinado de reglas" (Gordon, 2017, p. 266), o de las exigencias inexorables de ciertas doctrinas o principios jurídicos, sino que las mismas se deben a que "los abogados y otros intérpretes tienden a desarrollar convenciones compartidas acerca de cómo deben aplicar la ley; y tales convenciones permanecen estables durante algún tiempo, hasta que ocurre algo que las desestabiliza" (Gordon, 2001, p. 207). De allí que los CLS se interesen en el estudio del discurso jurídico, reunido en la denominada conciencia jurídica, con el propósito de exponer sus contradicciones, incoherencias, conclusiones arbitrarias, fundamentos dudosos, caracteres contingentes, historicidad y efectos distributivos, en medio de una sospecha en torno a sus complicidades ideológicas soterradas. Dicho en palabras de Kennedy (1992): "La aspiración de la crítica es poner al descubierto el sentido político de la práctica cotidiana de los jueces y de los juristas, que construyen el Derecho mientras se ven a sí mismos como un instrumento del mismo" (p. 284).
Un rasgo característico del movimiento es su heterogeneidad, expresada en sus variopintos análisis críticos y sus tensiones internas, producto de la diversidad de corrientes de pensamiento que, a la manera de ladrillos, estructuran las metodologías críticas de sus integrantes7. Este rasgo hace que la producción bibliográfica de los CLS sea muy variada, lo que da pie a que existan diferentes opiniones y lecturas sobre el movimiento. La mayoría de ellas suelen ser bastante hostiles, y no sin algo de razón, pues se enfocan en ciertas versiones del movimiento que asumen una postura radical frente a cuestiones como la indeterminación del derecho o sus relaciones con la política. Sin embargo, esta no es la única lectura posible de los trabajos del movimiento de los CLS, ni mucho menos la más interesante. Al respecto, se destaca la versión más desradicalizada del movimiento que ofrece Pérez Lledó (1996, pp. 361-410) con base en los trabajos de Gordon (2017), Kelman (1987) y Trubek (1984). Estos autores ven en el derecho algo más que un simple aparato de dominación, con lo que se modera el escepticismo radical frente al derecho propio de otras versiones del movimiento de los CLS, más enfrascadas en los caracteres instrumentales de este (Horwitz, 2017). Se trata, en suma, de una versión descafeinada del movimiento, en el sentido de que prescinde de tesis radicales o extremas que pueden resultar nocivas para comprender adecuadamente las relaciones entre el derecho y la política.
Para caracterizar esta versión de los CLS, es oportuno partir de la pregunta por la perspectiva que la misma asume frente a la relevancia social del derecho. Sobre esta cuestión, Gordon (2017) ofrece una provocadora lista de las seis respuestas más comunes que se encuentran en las teorías críticas, situadas en una escala que inicia con las más radicales e instrumentalistas, hasta llegar a las que se ocupan de identificar la manera sutil e indirecta en que el derecho moldea la realidad social:
1. "Toda ley oculta bajo la toga el propósito de discriminar". [...]
2. "Las clases dominantes estimulan el consentimiento y desmovilizan la oposición mientras enmascaran la dominación que ejercen mediante normas utópicas ampliamente compartidas y procedimientos justos que no dudan en distorsionar para cumplir sus fines". [...]
3. "La clase dominante confirma su dominación al hacer realidad, parcialmente, las suficientes promesas utópicas como para convencer a la oposición potencial de que el sistema es tolerablemente justo y capaz de mejorar, a pesar de sus defectos". [...]
4. "La propia clase dominante se ve afectada por la ideología jurídica: cree que está actuando con justicia cuando actúa de acuerdo al dere cho, considera que todos se encuentran en la mejor posición social posible y que el cambio perjudicaría a todos". [...]
5. "El derecho no es solamente un instrumento de dominación de clase, sino un espacio de lucha de clases". [...]
6. "El discurso del derecho -sus categorías, argumentos, modos de razonamiento, figuras retóricas y rituales procedimentalesencaja en un complejo de prácticas discursivas que juntas estructuran la manera como las personas perciben la realidad social, y que, en con secuencia, actúan para reproducir o intentar reproducir esta última" (pp. 211-215).
Siguiendo a Pérez Lledó (1996, p. 390), la versión de los CLS en comento puede ubicarse en las dos últimas variantes, con lo cual se aparta de los ejercicios de crítica instrumentalista más tradicionales y extremos, insertados generalmente en el marxismo ortodoxo, que ven en el derecho un mecanismo de dominación, y, en cambio, permite hacer una contribución original y sofisticada a la discusión sobre la relación entre el derecho y la ideología. Esto se explica a partir de las discontinuidades teóricas de los CLS con la tradición realista de la cual el movimiento es heredero, ligadas a la influencia que el estructuralismo y la semiótica han tenido en sus reflexiones, y condensadas en una serie de críticas frente a dos de los ejes del realismo: el empirismo positivista y el instrumentalismo. Las críticas en cuestión pueden sintetizarse en seis postulados centrales. i) La realidad social no es objetiva, ni tiene una esencia o lógica natural; al contrario, es artificial, es una construcción cultural. ii) No es posible distinguir claramente entre la teoría y los hechos, ni construir un discurso teórico o científico que sea neutral y objetivo. iii) Es necesaria una orientación pragmatista, inquieta por los efectos prácticos y las repercusiones sociales del derecho. iv) Las relaciones entre el derecho y la sociedad deben examinarse a partir del estudio del discurso jurídico, asumiendo la perspectiva interna de la dogmática, pero con una actitud crítica externa alimentada por otros discursos, como la filosofía, la teoría social, la ciencia política y la historia. v) El derecho no es un simple instrumento orientado a la satisfacción de demandas sociales o de intereses de clase, ni tampoco evoluciona ordenadamente o siguiendo un camino de perfeccionamiento. vi) El derecho es una práctica social discursiva que tiene una autonomía relativa, en la medida en que se encuentra condicionado por diversos factores internos, y no exclusivamente por factores sociales externos que, si bien pueden incidir en el derecho, también pueden llegar a depender del mismo.
3. La conciencia jurídica desde la autonomía relativa: ideología, distribución, constitución y legitimación
En el marco de la versión de los CLS presentada, la categoría de conciencia jurídica ocupa un lugar importante. Esta puede definirse como el conjunto de elementos discursivos del derecho, producidos y compartidos por los juristas en un determinado momento histórico8. Esta actúa a la manera de un entorno o hábitat lingüístico, que ordena y restringe las actividades técnicas de los juristas, relativas a la creación normativa (leyes, precedentes, reglamentos, etc.), la operación del derecho (litigios, procedimientos administrativos, conciliaciones, asesorías, etc.), y la elaboración del discurso jurídico (filosofía, teoría y dogmática, según su grado de abstracción)9.
La conciencia jurídica incluye todo tipo de materiales que pueden ser manipulados por los juristas para intentar convencer a sus audiencias, verbigracia: concepciones del derecho, teorías, conceptos, modelos, modos de razonamiento, técnicas interpretativas, instituciones jurídicas, argumentos-tipo, estándares, etc. Estos materiales pueden ser empleados por los juristas, de una manera modesta, para fabricar argumentos o discursos jurídicos específicos, según sus intereses o necesidades. Pero también pueden ser mezclados para crear subsistemas discursivos, con diferentes grados de abstracción y sofisticación, por ejemplo, la teoría de la responsabilidad civil, la teoría del delito, la teoría del acto jurídico, la teoría del derecho procesal, etc. En ocasiones, los subsistemas discursivos tienen un grado tal de generalidad que sirven como un telón de fondo teórico en el cual es posible organizar diferentes argumentos, verbigracia, el iusnaturalismo, el formalismo jurídico, el instrumentalismo, el positivismo normativista, el constitucionalismo, etc.
Para que una construcción discursiva pueda hacer parte de la conciencia jurídica, debe cumplir con los condicionamientos internos que la ordenan, por ejemplo, el uso adecuado de un lenguaje técnico, la coherencia mínima con otros elementos del discurso jurídico, el respeto de las formalidades y los rituales, etc. Ciertos condicionamientos se refieren a cuestiones tan estructurales, que no solo son un requisito para que una construcción discursiva sea catalogada como jurí- dica, sino que también son compartidas de forma inconsciente por los juristas, de manera que, "incluso los actores que crean estar en profundo desacuerdo con los asuntos sustanciales que son importantes, descartarían, sin pensarlo dos veces, [...] un enfoque que parece desconocerlos" (Kennedy, 2017, p. 111). Es el caso de conceptos formales como: derecho subjetivo, deber, validez, vigencia, jerarquía normativa, nulidad, personalidad jurídica, competencia, etc.
Una vez dentro de la conciencia, el éxito y la hegemonía que una construcción discursiva pueda tener, en términos de su capacidad para instalarse en múltiples culturas jurídicas alrededor del mundo, depende de numerosas circunstancias. Algunas son internas, como el apego a la tradición, la invocación de la autoridad, la reproducción del canon, el mayor grado de coherencia con otros elementos, la mejor capacidad explicativa de un fenómeno jurídico, la sofisticación, etc. Otras son externas, como las dinámicas mundiales de colonización, imposición, guerra, revolución, mercado, reforma, etc., que actúan como mecanismos de globalización del discurso (Kennedy, 2015).
Sentadas ya estas bases, el siguiente punto consiste en establecer las relaciones entre la conciencia jurídica y la ideología, así como entre aquella y la realidad social. Este punto está ligado al alcance que se le dé a la tesis de la autonomía relativa, importada desde el marxismo estructuralista. Tratándose de la conciencia jurídica, la cuestión puede simplificarse en términos del peso que en su comprensión se le asigne a lo autónomo y a lo relativo (González, 2015, 2017 y 2021; Orrego, 2019). En este sentido, lo autónomo representa una postura más próxima a la del formalismo jurídico, que ve en el derecho un sistema autopoiético, cerrado sobre sí mismo y desconectado de la realidad, sin perjuicio de sus funciones de regular comportamientos e imponer sanciones. Mientras, lo relativo supone una posición más similar al instrumentalismo de la tradición realista, que concibe el derecho como una herramienta manipulable con el propósito de satisfacer diferentes intereses presentes en la sociedad. Por lo tanto, debe establecerse un equilibrio entre ambos extremos, que describa satisfactoriamente la manera en la que se presentan las relaciones entre la conciencia jurídica y la realidad social.
Sobre este aspecto no hay un consenso muy claro al interior de los CLS (Hunt, 1986, pp. 13-20), pues algunos autores, sobre todo durante las primeras fases del movimiento, ponen el énfasis en lo relativo10, mientras otros, en cambio, buscan un equilibrio acentuando lo autónomo11. Lo cierto es que para precisar adecuadamente el alcance de la categoría de autonomía relativa es útil pensarla a la manera de una "bisagra" que permite articular la dimensión interna de la conciencia jurídica y los factores o realidades externos a la misma, resaltando sus relaciones mutuamente constitutivas. Así, en clave de esta perspectiva, se deben establecer las influencias en doble vía que se pueden presentar entre la dimensión interna y la dimensión externa del discurso jurídico, indicando el peso que se le asigna a lo autónomo y a lo relativo, tanto desde la incidencia de lo externo hacia lo interno, como de lo interno hacia lo externo.
En ese orden de ideas, se encuentra en primer lugar la cuestión por la influencia que diferentes factores sociales externos pueden tener al interior del discurso jurídico. Desde esta perspectiva, lo relativo tiene un peso considerable, con ocasión de los contextos intelectuales y hermenéuticos en que circulan los elementos de la conciencia, las disputas de los actores sociales por nombrar el discurso jurídico, los procesos de colonización cultural, las presiones de las estructuras económicas, etc. En este artículo se destaca el papel particular de las ideologías que los juristas sostienen, de acuerdo con sus condiciones culturales e históricas particulares.
En efecto, la conciencia jurídica, como otras estructuras discursivas, es un constructo cultural con el que se pretende regular la vida social de una manera específica, y, como tal, su elaboración conlleva un ejercicio de selección de las creencias, ideas, opiniones e imágenes, que se cristalizarán en las formas jurí- dicas. En esa medida, puede decirse que, al igual que las vivencias del escritor contribuyen a tejer la trama de su novela o que el personaje sirve de modelo para el lienzo del pintor, los contenidos mentales conscientes o inconscientes de las ideologías que los juristas adquieren por diferentes causas (estructuras sociales, familia, educación, trabajo, grupos, clases sociales, experiencias individuales, etc.), guían e inspiran sus comportamientos de producción discursiva (formulaciones normativas de las autoridades, argumentos de los operadores, interpretaciones de los doctrinantes, etc.). Así, proposiciones jurídicas como "todas las personas nacen libres e iguales ante la ley", "el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer", "el contrato es ley para las partes", "incumbe probar a quien afirma", "la propiedad tiene una función social", etc., que están presentes en el ejercicio profesional y en las normas, las sentencias y los manuales, no son más que proyecciones ideológicas juridificadas, que enmascaran preferencias distributivas extrajurídicas, cultural e históricamente situadas.
La conciencia jurídica es, entonces, un espacio de lucha política entre juristas, y las producciones discursivas que allí se dan son, a su vez, concreciones de las disputas y tensiones ideológicas que existen en una sociedad (González, 2015, p. 12). Como resultado, durante su elaboración en el seno de diversas prácticas jurídicas, la conciencia jurídica incorpora paulatinamente contenidos ideológicos que respiran discretamente a través de sus elementos discursivos, en una suerte de proceso de sedimentación ideológica. El problema estriba en que, como lo sugiere Gordon (2009, p. 511), los contenidos ideológicos privilegiados son de manera frecuente, aunque no necesaria, los que sostienen ciertas élites jurídicas que mediante el derecho racionalizan su posición dominante en un momento específico, lo cual lleva a que una parte considerable del discurso jurídico esté construida de una forma tal que permite reforzar ciertas jerarquías de poder y privilegio.
Por su parte, el peso de lo autónomo radica en que el éxito de la influencia externa dependerá de que se cumplan los condicionamientos internos del discurso jurídico. En efecto, los contenidos mentales de las ideologías no se reflejan o materializan de cualquier manera en la conciencia jurídica, sino que esta determina la forma en que ocurre su cristalización e impone un marco codificado que restringe sus posibilidades. De tal suerte, las creencias, ideas, opiniones e imágenes contenidas en la ideología solo pueden transferirse a la conciencia jurídica asumiendo la forma técnica de un nuevo elemento del discurso jurídico, o bien, alterando, renovando, rectificando o confirmando los elementos existentes.
En segundo lugar, se encuentra la cuestión por la influencia que el discurso jurídico puede tener en la dimensión social externa a él. En este caso, la importancia de lo autónomo reside en que será solo mediante el vocabulario formal y técnico de la conciencia jurídica que el derecho podrá producir sus efectos en las dinámicas sociales externas. Mientras, el peso de lo relativo, mucho más significativo, está dado por al menos tres efectos distintos y conectados que el discurso jurídico despliega en la realidad social: distribución, constitución y legitimación.
El efecto distributivo, como lo sugiere Kennedy (1991, pp. 328-334), alude al papel que el discurso jurídico desempeña como mecanismo de asignación de cargas sociales y recursos, mediante una distribución interna que desemboca luego en una distribución externa. Así, en su dimensión interna, los elementos de la conciencia jurídica envuelven todo tipo de distribuciones, que van desde ciertas reglas de base y de fondo que gobernarán el juego de las interacciones jurídicas, como sucede con las normas procesales, hasta una serie de posiciones jurídicas activas y pasivas correlacionadas, en la forma de derechos y deberes, privilegios y no-derechos, potestades y sujeciones, inmunidades e incompetencias (Hohfeld, 1991, p. 47). Pero, más allá de sus alcances jurídicos, lo cierto es que esta distribución también incide, ya en una dimensión externa, en las reglas que servirán de marco para el desenvolvimiento de las prácticas sociales, y definirán la importancia que tendrán los recursos y las carencias de los actores sociales en las mismas, y el lugar que estos ocuparán en sus relaciones de poder. Como lo ilustra Kennedy (1991, p. 328), subir la altura de un aro de baloncesto es una regla que, si bien aplica a todos los jugadores por igual, incide en las oportunidades individuales que tiene cada jugador según su estatura.
Por su parte, el efecto constitutivo, de acuerdo con Gordon (2017, pp. 228- 239) y Trubek (1984, pp. 591-595), se refiere al proceso de juridificación de la conciencia social, mediante el cual los elementos de la conciencia jurídica comienzan a permear la manera en la que la realidad social es definida y experimentada, reforzando con ello el efecto distributivo. En este sentido, la conciencia jurídica actúa como una parte de la conciencia social que permite explicar y justificar las instituciones jurídicas al integrar el entendimiento del aparato jurídico con otras estructuras que le dan significado al mundo social, y que incluye una serie de ideas acerca de la naturaleza, la función y la operación del derecho. Por lo tanto, es difícil describir y comprender varios aspectos elementales de la realidad en las sociedades liberales contemporáneas sin referirse a la estructura jurídica que los organiza, pues muchas prácticas y relaciones básicas (el intercambio de bienes o servicios, el trabajo, la reparación de daños, el castigo, etc.) están definidas, al menos parcialmente, por las reglas y el estatus que el discurso jurídico les asigna a sus participantes (propietario-no propietario, acreedor-deudor, empleadortrabajador, dañador-víctima, acusador-procesado, etc.). Con ello, la conciencia jurídica va transmitiendo, de manera sutil e imperceptible, múltiples mensajes sobre las jerarquías, los privilegios, las relaciones, las libertades y las necesidades sociales, que se van extendiendo por toda la población.
Por último, el efecto de legitimación, siguiendo a Gordon (2017, pp. 239-246) y Kelman (1987, p. 263), consiste en la convicción que la conciencia jurídica produce en los actores sociales de que la realidad distributiva que ha constituido -es decir, el statu quo- es inmutable. En este sentido, se trata de un efecto con una dimensión cognitiva que funciona haciéndoles creer a los individuos que la realidad en la que viven es la única posible, con lo cual se crea la falsa necesidad de una distribución contingente, transformando una simple opción normativa, conectada con ciertas preferencias ideológicas y susceptible de ser cuestionada, en una imagen mental congelada e insustituible de lo que es el mundo "real". La falsa necesidad impide, entonces, pensar en otras opciones contrahegemónicas de distribución, descartándolas por ser incompatibles con la estructura del mundo social "real", por ir en contra del "sentido común", por ser "imposibles", "erróneas", "injustificadas", "heterodoxas", "antitécnicas" o simplemente "absurdas". Y es justo en esta capacidad de legitimar, más que en la fuerza con la que puede castigar a quien incumple sus reglas, donde radica una buena porción del poder del derecho: el poder jurídico se realiza y se invisibiliza cuando logra normalizar una situación que apenas es accidental.
4. Los caminos del análisis ideológico crítico: genealogía, demolición y deconstrucción
A partir de esta lectura sobre la conciencia jurídica, y condensando todo lo dicho hasta el momento, es posible concretar el análisis ideológico crítico en los términos del estudio dogmático-interno con actitud crítica-externa de los elementos de la conciencia jurídica, con los propósitos de develar el carácter contingente y la falsa necesidad que los rodea, descubrir los patrones ideológicos ocultos que los permean y que estos reproducen, y mostrar las alternativas posibles y reprimidas, a la manera de un necesario primer paso en el largo camino de la transformación social. Se trata, pues, de exponer y sacudir los sedimentos ideológicos de la conciencia jurídica, sin olvidar que las alternativas posibles son, a su vez, contingentes y susceptibles de ser cuestionadas en los mismos términos, con lo cual se asume una perspectiva autorreflexiva que parte de que el descongelamiento de una contingencia no debe dar lugar al congelamiento de otra contingencia o, en otras palabras, de que el desmantelamiento de una verdad no puede dar lugar a la imposición de otra.
Dicho lo anterior, se sigue la pregunta por cómo llevar a cabo un ejercicio de análisis ideológico crítico. Al respecto, los CLS utilizan tres herramientas diferentes, extraídas de otros saberes, y adaptadas al estudio del discurso jurídico en los términos de su particular concepción crítica, a saber: la genealogía, la demolición y la deconstrucción. Sobre el sentido, el funcionamiento, el alcance y las fronteras de estas no hay un consenso muy claro al interior del movimiento, así como tampoco lo hay en los campos discursivos en que se originan, especialmente en el caso de la deconstrucción. Por lo tanto, lo más prudente es partir de la lectura que mejor se ajuste a las tesis que hasta el momento se han expuesto, siendo en este caso la de Gordon (1988, pp. 17-18) y Balkin (2005).
En ese orden de ideas, la genealogía (genealogy) consiste en un ejercicio de reconstrucción histórica del derecho en términos críticos, orientado a identificar las continuidades y discontinuidades del discurso jurídico, sus condiciones de posibilidad internas, sus rupturas y su carácter artificial y contingente, con la finalidad de resaltar las maneras transitorias, problemáticas y manipulables en las que el discurso jurídico divide el mundo. Esta perspectiva se diferencia de la historia tradicional, que se caracteriza por la construcción de una narrativa lineal, evolucionista, uniforme y articulada sobre las preguntas por el origen o la esencia; todo lo cual, como se recordará, es cuestionado por los CLS en el marco de su reacción contra el instrumentalismo de la tradición realista y contra el esencialismo del formalismo.
La demolición (trashing), por su parte, tiene el propósito de fracturar la idea de que el discurso jurídico existente es fruto de todos los esfuerzos necesarios y viables para que la vida social sea lo más libre, justa, eficiente y mejor posible. Para esto, la demolición buscar poner de presente los elementos discursivos alternativos que son coherentes con los condicionamientos de la conciencia jurídica, y que son reprimidos en privilegio de otros elementos hegemónicos, generalmente exhibidos como la única opción posible, a pesar de ser igual o menos coherentes que los mismos elementos alternativos. Así, una aproximación crítica en clave demoledora supone atacar el discurso jurídico desde dentro, usando sus mismos elementos y condicionamientos, en aras de identificar las contradicciones o incoherencias de sus premisas dominantes, de exponer cómo sus conclusiones son arbitrarias o basadas en suposiciones dudosas o en trucos retóricos escondidos, y de mostrar otras alternativas posibles.
La deconstrucción (deconstruction), en cambio, permite descubrir las creencias, ideas, opiniones e imágenes que respiran a través de los elementos discursivos de la conciencia jurídica y que subyacen a dicha elección. La deconstrucción opera "desentramando relaciones, intereses, algunos conscientes y otros no, pero que se han ido sumergiendo para no aparecer en la superficie" (Sztajnszrajber, 2018, p. 259). Esto implica un ejercicio de desmonte (debunk) de "algo" que se presenta como necesario, natural o incuestionable, para desentrañar su carácter contingente o artificial, que enmascara intereses profundos, ayudando a descubrir cómo las cosas se pueden ver de otra manera. En la práctica deconstructiva del derecho hay dos estrategias especialmente relevantes (Balkin, 2005; Kennedy, 2016). La primera es la inversión de jerarquías, que consiste en identificar oposiciones en las que prima un elemento sobre otro -discursos hegemónicos-, para invertirlas transitoriamente y obtener una nueva comprensión que escapa de las formas habituales de pensar. Esta práctica se puede llevar a cabo mediante diferentes ejercicios. i) Encontrar la metafísica de la presencia: en cada oposición -verdadero/falso, técnica/ideología, objetivo/subjetivo, oral/escrito, público/privado, etc.- uno de los elementos es privilegiado y hace presencia en una posición más importante que el otro. ii) Hallar la différance y la huella: cada extremo de una oposición se diferencia a partir del otro y, de esa manera, deja una marca en él, que lo hará estar presente aun cuando esté ausente, dando lugar a una mutua dependencia. iii) Aplicar el chiasmus: en cada extremo de una oposición hay rasgos o características que supuestamente solo le pertenecen al otro extremo. iv) Deshacer argumentos a partir de sí mismos: las razones ofrecidas para privilegiar un extremo de una oposición sobre otro sirven también para privilegiar el extremo reprimido. v) Localizar la lógica del suplemento: un concepto que se presenta como accesorio a otro, permite dar cuenta de que ese otro está incompleto sin él.
La segunda manera de desarrollar la deconstrucción es la liberación del texto de su autor, la cual enseña que una vez se produce un discurso, este se desprende de la voluntad de su artífice y se transforma en un objeto flotante, susceptible de ser interpretado de diferentes maneras, que varían en función de los contextos culturales, históricos y políticos, en una suerte de libre juego del texto, donde se pone en duda la posibilidad de juzgar como verdadera o falsa una interpretación. En consecuencia, aunque un producto discursivo limita diversas interpretaciones en gracia de las condiciones estructurales fijadas por su autor, en realidad también permite muchas más interpretaciones de las que su autor quiso o imaginó, dando pie a establecer conexiones que no fueron pensadas y produciendo resultados que no fueron buscados; dicho de otra forma, "si (como todos lo creen) queremos decir más de lo que decimos, también decimos más de lo que queremos decir" (Balkin, 2005, pp. 325-326).
Con todo, ¿qué relación tienen tales prácticas deconstructivas con el propósito de revelación ideológica descrito previamente? Para ilustrar este punto conviene partir de un ejercicio de inversión de jerarquías enfocado en la oposición entre técnica e ideología, que tanta incidencia tiene en el desarrollo de las reflexiones jurídicas. Como se sabe, la manera habitual de pensar el discurso jurídico le da una primacía a sus aspectos técnicos sobre sus aspectos ideológicos, los cuales son catalogados como una cuestión irrelevante (metafísica de la presencia). Sin embargo, al mirar con detalle los elementos técnicos del discurso jurídico, se encuentra que estos son la cristalización de creencias, ideas, opiniones e imágenes vinculadas a diversas ideologías. En palabras de Balkin (2005): "El derecho relata un cuento acerca de lo que son y lo que deben ser las personas" (p. 309), y ello implica elegir una serie de interpretaciones y metáforas sobre la vida social -raza, sexo, clase social, conocimientos, comportamientos debidos, etc.-. De este modo, en lugar de ocupar una posición irrelevante frente a la técnica, la ideología se presenta como un complemento de esta, al brindarle la inspiración que usará para relatar su cuento (lógica del suplemento). Esto no significa que se debe privilegiar ciegamente a la ideología, pues esta requiere a su vez de la técnica para instalarse satisfactoriamente en la conciencia jurídica y reproducirse en la sociedad, es decir, la ideología necesita asumir la forma de la técnica, debe tecnificarse, con lo cual se teje una relación de mutua dependencia: sin ideología no hay una inspiración para la técnica, pero sin técnica no se formaliza ni se reproduce la ideología. En este sentido, la técnica deja una marca en la ideología, en la medida en que esta última se adapta a sus rasgos para formalizarse al interior de la conciencia jurídica; pero, al mismo tiempo, la ideología deja una marca en la técnica, ya que son sus contenidos los que la llenan (différance y huella). De lo anterior se sigue que los argumentos que pueden emplearse para privilegiar el estudio de la técnica -el entendimiento de las prácticas jurídicas, la elaboración de argumentos más persuasivos, la importancia en el ejercicio de la profesión, etc.-, sirven también para privilegiar el estudio de la ideología (argumentos que se deshacen a sí mismos). Y así podría seguir deconstruyéndose la oposición en cuestión. En cualquier caso, si este breve ejercicio enseña cómo la deconstrucción va redefiniendo la relación de jerarquía entre la técnica y la ideología en el estudio del derecho, entonces -y esto es lo que se busca resaltar- también demuestra el potencial que esta práctica tiene para descubrir y resignificar la relación entre los elementos técnicos del discurso jurídico y los contenidos específicos de ciertas ideologías.
En gracia de estas consideraciones, se advierte por qué la deconstrucción se presenta como una de las vías que mejor canaliza los diferentes propósitos de un análisis ideológico crítico del derecho. "Al cuestionar lo 'dado', la deconstrucción afirma las infinitas posibilidades de la existencia humana. Al poner en duda la 'necesidad', la deconstrucción disuelve las costras ideológicas de nuestro pensamiento" (Balkin, 2005, p. 311). Empero, esto no significa en modo alguno que la genealogía y la demolición sean prácticas irrelevantes. Al contrario, estas no solo le dan firmeza a la deconstrucción, sino que también se articulan con ella para, en conjunto, desenmascarar la falsa necesidad de lo contingente y allanar el camino para la transformación social. De ahí que en muchas ocasiones sea difícil distinguir cuándo se está ante un ejercicio genealógico, demoledor o deconstructivo; problema este que, en últimas, y siendo consecuentes con el mensaje de la deconstrucción, tiene el calibre que cada quien le quiera dar.
5. Las críticas de la crítica, y sus respuestas
No debe sorprender que un movimiento cuya concepción del derecho responde a una síntesis de corrientes de pensamiento tan diversas y enigmáticas que repelen cualquier pretensión de consistencia teórica, sea objeto de una gran cantidad de cuestionamientos, tanto por parte de los mismos integrantes del movimiento (Gordon, 2001, pp. 207-211 y 2017, pp. 251-267; Hunt, 1986), como por parte de autores de otras corrientes (Atienza, 1996 y 2017, pp. 68-69; Fiss, 1991 y 1992; etc.). Considerando la dificultad que supone recoger la totalidad de las críticas, es preferible detenerse en las que puedan tener un mayor impacto en relación con la versión del movimiento presentada en estas páginas, o bien, en aquellas que exijan algún tipo de consideración adicional y permitan aclarar o reforzar las que ya se han expuesto.
En ese orden de ideas, dentro de los cuestionamientos provenientes del interior de los CLS se destaca la crítica de Hunt (1986, pp. 15-16), en relación con el alcance explicativo limitado de la categoría de conciencia jurídica. En efecto, refiriéndose a la primera versión de la propuesta de Kennedy (2017), Hunt resalta que, si bien esta permite explicar cómo se dan los conflictos y transformaciones al interior del discurso jurídico, deja abierta la pregunta por las razones que los motivan, como consecuencia del énfasis que pone Kennedy en lo autónomo, en su esfuerzo por desmarcarse del instrumentalismo de la tradición realista.
Aunque esta objeción es en principio válida, tiene dos reparos. El primero es que su relevancia está supeditada al alcance que en cada caso se le dé a la tesis de la autonomía relativa, pues dependiendo del grado de incidencia sobre el discurso jurídico que le sea reconocido a ciertos factores externos, pueden explicarse algunas de las razones que, de una u otra manera, intervienen en sus dinámicas internas, como es el caso de la ideología, sin perjuicio de las demás que se desee resaltar en cada caso. El segundo es que alude, en últimas, a un problema de orden metodológico, más que a uno propiamente teórico, ya que conduce a la pregunta sobre qué instrumento es más idóneo para lograr ciertos resultados. Así, tratándose de un análisis ideológico crítico enfocado en los aspectos internos del discurso jurídico, el carácter limitado que puede tener una concepción similar a la de Kennedy no supone mayores dificultades.
Ahora, frente a los cuestionamientos provenientes de afuera del movimiento, es posible caracterizar al menos cinco grupos diferentes. Un primer grupo se dirige contra versiones más radicales o menos maduras del movimiento, que se apartan de la versión presentada, y que por ende no tiene sentido abordar. Un segundo grupo solo refleja un desconocimiento general del movimiento y de sus postulados más básicos, especialmente aquellos que buscan explotar el problema del instrumentalismo, cuando es claro que una buena parte del movimiento rechaza este enfoque, a partir de la tesis de la autonomía relativa. Un tercer grupo se queda atrapado en las imágenes que transmiten ciertos eslóganes del movimiento, como "Law is Politics", que, si bien son explícitos, llamativos y contundentes, pecan por simplificar un problema que ha tenido un desarrollo más elaborado. Un cuarto grupo se enfrasca en las ideas de algunos autores o, incluso, en alguno que otro de sus trabajos, por lo que solo da cuenta de una pequeña fracción del movimiento. Un último grupo se refiere a aspectos tan puntuales del movimiento, como ciertos postulados o herramientas teóricas (principalmente algunos usos de la deconstrucción), que no tiene la fuerza suficiente para desestabilizar el funcionamiento global del análisis ideológico crítico, o para poner en duda su pertinencia.
Más allá de esta caracterización general, probablemente uno de los cuestionamientos más conocidos, y que merece ser abordado con más detalle en la medida en que agrupa varios reparos recurrentes, es el "dilema del crítico", según lo ha denominado Atienza (1996), el cual, siguiendo al autor, tiene "dos cuernos". El primero consiste en que, si se llevan al extremo las tesis del carácter contradictorio, indeterminado e ideológico del derecho, pues deja de tener sentido cualquier tipo de teoría, incluyendo la teoría crítica. El segundo consiste en que, si se sostiene una versión moderada de las mismas, pues entonces no se es "crítico". Después de plantear el dilema, Atienza propone una solución para cada extremo. Frente al primero, recomienda abandonar el radicalismo, "a base de pragmatismo político y sentido de la responsabilidad: la función de la teoría social y de la teoría jurídica es la de orientar -o reorientar- los movimientos sociales, pero no la de desorientarlos" (p. 15). Frente al segundo, aconseja fortalecer el aspecto teórico y conceptual, con apoyo en las herramientas suministradas por la tradición analítica.
Con todo, se advierte que la versión del movimiento presentada responde satisfactoriamente a estas críticas y recomendaciones. En efecto, por el lado del primer cuerno -en el que también cabe incluir la crítica recurrente sobre cierto tufillo nihilista de los CLS-, es clara la lectura que el movimiento hace del derecho como un discurso legitimador del orden existente; pero, también lo es la lectura que lo ubica como un discurso distributivo y parcialmente constitutivo de la realidad social, que, como tal, puede contribuir a la transformación de la misma, precisamente con la ayuda del análisis ideológico crítico, dirigido a cuestionar la falsa necesidad de la contingencia congelada y a mostrar alternativas posibles. Por el lado del segundo cuerno, es cierto que el movimiento no es muy consistente desde el punto de vista teórico, ni tampoco lo son muchos de sus autores; sin embargo, también es cierto que la mayoría de ellos, antes que exhibir un desconocimiento frente a los aspectos internos del discurso jurídico, demuestran una profunda comprensión dogmática de las áreas del derecho que estudian y, además, suelen ser bastante analíticos desde el punto de vista metodológico, tal y como lo evidencian varios de los trabajos citados en este artículo.
Aun así, frente a este segundo cuerno del dilema de Atienza quedan las siguientes inquietudes: si al sostener una versión moderada y no radical de las tesis del carácter contradictorio, indeterminado e ideológico del derecho no se es crítico, entonces ¿qué se es? ¿Acaso para Atienza el crítico se define necesariamente por su radicalidad? ¿Qué otras concepciones del derecho permiten sostener dichas tesis de forma moderada y con los mismos propósitos que los CLS?
Estas preguntas conducen hacia otro cuestionamiento, formulado también por Atienza (2017, pp. 67-68), referido a la dificultad que tienen los CLS -y en general los autores de inspiración marxista que él denomina como "críticos"- para plantear el derecho de los estados constitucionales como un mecanismo de transformación social, en clave de la realización de los valores de libertad, igualdad y justicia. Esta dificultad se debe, según Atienza, a dos tesis vinculadas con la tradición marxista. La primera, el entendimiento del derecho como un elemento superestructural, que, como tal, no tiene un impacto significativo en la sociedad. La segunda, el escepticismo moral, que impide construir un discurso objetivo sobre lo correcto y lo incorrecto, y, en consecuencia, imposibilita justificar moralmente un programa específico de transformación social.
Sobre la primera tesis, no hay nada nuevo que agregar, pues conduce al reiterado cuestionamiento frente al instrumentalismo, que no resulta aplicable a la versión de los CLS presentada. Sobre la segunda tesis, en cambio, sí hay más para decir, ya que, en efecto, si se acoge el escepticismo moral -como lo hacen los CLS-, no es posible defender a partir de un criterio moralmente justificado un programa concreto de transformación social, a diferencia de lo que sucede con el objetivismo moral mínimo que suscribe Atienza, desde el cual se afirma la posibilidad de discutir racionalmente sobre los valores, a partir de su coherencia con otros postulados morales y, sobre todo, de su potencial para satisfacer necesidades humanas básicas. En consecuencia, la pregunta que deja el escepticismo moral es: ¿cómo se puede afirmar, justificadamente, que el derecho debe contribuir a transformar la realidad social existente en una más libre y sustancialmente igualitaria (como lo sugiere una ideología progresista), si no hay un punto de partida racional y objetivo que permita defender la primacía de estos valores sobre otros, como la libertad de empresa y la igualdad formal (asociados a una ideología conservadora)?
Es claro que Atienza tiene razón en este punto. Sin embargo, se debe resaltar que su propuesta parece asumir como necesario, aun por razones de coherencia o idoneidad, una base que, finalmente, solo es contingente, a saber, una específica jerarquía de valores, cuyos contenidos son indeterminados, históricamente variables e ideológicamente dependientes, según lo ha enseñado Nietzsche (1997) en su genealogía de la moral, y según se ha sostenido en este trabajo. Es por este motivo que los CLS recogen intencionalmente una perspectiva autorreflexiva, desde la que se recuerda que cualquier alternativa de organización social es contingente, y con la que se pretende que el descongelamiento de una realidad no lleve al congelamiento de otra distinta. Esto no significa que los autores de los CLS no defiendan ciertos valores, pues es claro que tienen un compromiso con la búsqueda de una sociedad menos injusta, en términos de pobreza y discriminación. Lo que sucede es que conciben los valores en un sentido convencional, más que en uno racional u objetivo, a pesar de que ello implique renunciar a un fundamento último o trascendental para su proyecto político.
Ahora, dicha perspectiva da pie a que se cuestione el análisis ideológico crí- tico del derecho apelando a su carácter autorreferencial, en el sentido de que sus resultados son susceptibles de ser discutidos en sus mismos términos, según la conocida paradoja de Mannheim (1998, pp. 234-236). No obstante, más que un cuestionamiento, esto es realmente una virtud, ya que la confirmación de toda teoría crítica está dada, justamente, por su carácter autorreferencial, en la medida en que estas no pretenden desarrollar proposiciones verdaderas, sino servir a la emancipación, lo cual exige que la crítica pueda ser aplicada a sí misma en el marco de un proceso permanente de autorreflexión (Balkin, 1998, p. 128; y 2005, pp. 312-314).
Con todo, queda abierta la pregunta por ¿cómo pueden contribuir las herramientas teóricas de los CLS a la transformación social? Esta envuelve, a su vez, un último e importante cuestionamiento (Gordon 2001, pp. 208-209; 2017, pp. 252- 265), consistente en que esta perspectiva peca por ser muy optimista e idealista, pues lleva a creer que basta con pensar el derecho de una forma diferente para que se produzca un cambio, cuando en verdad se requiere de una acción social efectiva para alcanzar este resultado.
No cabe duda de que esta crítica es poderosa y, de cierto modo, válida. Pero se agota si se refiere a que no tiene ninguna relevancia poner en cuestión, con ayuda del análisis ideológico crítico, la falsa necesidad que produce la conciencia jurídica, porque esta, al limitar la imaginación, limita también las posibilidades de organización y transformación social, contribuyendo de este modo a congelar una realidad contingente, de la mano con otros discursos (economía, moral, política, etc.) y con diferentes restricciones de carácter material (escasez de bienes, finitud de recursos, posibilidades de producción, etc.). Dicho en palabras de Gordon (2001):
Por supuesto, existen restricciones de otro tipo: poder y privilegios afianzados, a los que no se renuncia con facilidad; la inercia de la costumbre; el temor, incluso dentro de los desposeídos, de que cualquier cambio los dejará con menos de lo que tienen ahora; el terror a lo desconocido. Desde luego, es necesario algo más que imaginar el mundo de nuevo para superar estas limitaciones: es necesario tener el valor y la astucia para organizarse con otros y luchar en contra de las circunstancias. Pero imaginar las cosas de nuevo, llegar al punto de ver que el cambio es posible, es un primer paso necesario. La gente no se rebela porque su situación sea mala; puede sufrir en silencio durante siglos. Se rebela cuando su situación llega a parecerle injusta y modificable (p. 209).
Esta reflexión de Gordon, por sí misma bastante contundente, encuentra, además, un sustento en la historia, la cual enseña que las transformaciones sociales, para bien o para mal, emergen de diversas condiciones de posibilidad, siendo una de ellas los discursos filosóficos y teóricos presentes en un espacio y tiempo concretos, que actúan como una plataforma que permite articular y fundamentar las acciones sociales bajo el horizonte de una realidad alternativa12. De tal suerte, se tiene que el ámbito discursivo, y particularmente el discurso jurídico, se presenta como un campo de batalla, que puede anteceder al campo de batalla social. Y es en este sentido que el análisis ideológico crítico se exhibe como una valiosa herramienta teórica para la transformación social, al develar la falsa necesidad de lo contingente, descubrir patrones ideológicos ocultos y mostrar realidades alternativas, dando cuenta de cómo algunas situaciones son injustas y, sobre todo, modificables.
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References
Referencias
Atienza, M. (1996). Prólogo. En J. Pérez Lledó. El movimiento Critical Legal Studies (pp. 13-16). Madrid: Tecnos.
Atienza, M. (2017). Filosofía del Derecho y transformación social. Madrid: Trotta.
Atiyah, P. y Summers, R. (1987). Form and Substance in Anglo-American Law: A comparative Study of Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions. Oxford: Clarendon Press.
Balkin, J. (1998). Cultural software. A theory of ideology. New Heaven: Yale University Press.
Balkin, J. (2005). Práctica deconstructiva y teoría jurídica. En M. García, I. Jaramillo y E. Restrepo (coords.). Crítica Jurídica. Teoría y sociología jurídica en los Estados Unidos (pp. 287-336). Bogotá: Universidad de los Andes.
Bourdieu, P. (2000). Elementos para una sociología de campo jurídico. En P. Bourdieu y G. Teubner. La Fuerza del Derecho (pp. 153-220). Bogotá. Siglo del Hombre Editores.
Brunet, P. (2019). Para un análisis del discurso jurídico. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Eagleton, T. (2005). Ideología: Una introducción. Barcelona: Ediciones Paidós.
Epstein, L., Martin, A., Quinn, K., y Segal, J. (2012). Ideology and the Study of Judicial Behavior. En J. Hanson (ed.). Ideology, Psychology and Law (pp. 705-728). New York: Oxford University Press.
Fiss, O. (1991). ¿La muerte del derecho? Doxa (10), pp. 123-140. DOI: https://doi. org/10.14198/DOXA1991.10.05
Fiss, O. (1992). El derecho recuperado. Doxa (11), pp. 233-246. DOI: https://doi. org/10.14198/DOXA1992.11.09
Foucault, M. (1968). Las palabras y las cosas. Buenos Aires: Siglo XXI Editores.
Friedman, L. (1969). Legal Culture and Social Development. Law & Society Review 4(1), pp. 29-44. DOI: https://doi.org/10.2307/3052760
Friedman, L. (1986). The Law and Society Movement. Stanford Law Review 38(3), pp. 763-780. DOI: https://doi.org/10.2307/1228563
García, M. (2011). Sociología jurídica crítica en Estados Unidos. García, M.; Saffon, M. (coords.) Crítica Jurídica Comparada (pp. 27-68). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Gerring, J. (1997). Ideology: A Definitional Analysis. Political Research Quarterly 50(4), pp. 957-994. DOI: https://doi.org/10.1177/106591299705000412
González, J. (2015). Las 'Tres globalizaciones', estudios jurídicos críticos y de derecho comparado. En D. Kennedy. Tres globalizaciones del derecho y del pensamiento jurídico, 1850-2000 (pp. 9-22). Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
González, J. (2017). Los debates sobre la historia del derecho: de las teorías reflejo a la relativa autonomía del campo jurídico. En M. Horwitz, D. Kennedy y R. Gordon. Historias críticas del derecho (pp. 11-71). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
González, J. (2021). Duncan Kennedy. Los procesos de destrucción del pensamiento jurídico. En J. González y N. Parra (eds.). Teorías contemporáneas del derecho. Mapas y lecturas (pp. 185-208). Bogotá: Legis.
Gordon, R. (1988). Law and Ideology. Tikkun 3(1), pp. 14-18, 83-86. Enlace: https:// www.tikkun.org/wp-content/uploads/2024/06/Tikkun-Magazine-Vol-3-No.-1. pdf
Gordon, R. (2001). Algunas teorías críticas del derecho y sus críticos. En M. García (ed.). Sociología jurídica. Teoría y sociología del derecho en Estados Unidos (pp. 189-212). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Gordon, R. (2009). Nuevos desarrollos de la teoría jurídica. En C. Courtis (comp.). Desde otra mirada. Textos de teoría crítica del derecho (pp. 501-517). Buenos Aires: Eudeba.
Gordon, R. (2017). Historias críticas del derecho. En M. Horwitz, D. Kennedy y R. Gordon. Historias críticas del derecho (pp. 145-267). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Guastini, R.; Rebuffa, G. (1995). Introducción. G. Tarello. Cultura jurídica y política del derecho (pp. 7-33). México: Fondo de Cultura Económica.
Hart, H. L. A. (1998). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Hohfeld, W. (1991). Las relaciones jurídicas fundamentales contrastadas entre sí. Conceptos jurídicos fundamentales. México: Fontamara.
Holmes, O. (2012). La senda del derecho. Madrid: Marcial Pons.
Horwitz, M. (2017). El ascenso del formalismo jurídico. En M. Horwitz, D. Kennedy y R. Gordon. Historias críticas del derecho (pp. 73-101). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Hunt. A. (1986). The Theory of Critical Legal Studies. Oxford Journal of Legal Studies 6(1), pp. 1-45. DOI: https://doi.org/10.1093/ojls/6.1.1
Kelman, M. (1987). A Guide to Critical Legal Studies. Cambridge: Harvard University Press.
Kelsen, H. (1957). Teoría Comunista del Derecho y del Estado. Buenos Aires: Emecé Editores.
Kelsen, H. (1982). Teoría pura del derecho [2da ed.]. México: Universidad Nacional Autónoma de México.
Kennedy, D. (1991). The Stakes of Law, or Hale and Foucault! Legal Studies Forum 15(4),pp.327-366.Enlace:https://blogs.law.columbia.edu/praxis1313/duncankennedy-the-stakes-of-law-or-hale-and-foucault/
Kennedy, D. (1992). Nota sobre la historia de los CLS en los Estados Unidos. Doxa (11), 1992, pp. 283-293. DOI: https://doi.org/10.14198/DOXA1992.11.12
Kennedy, D. (1997). A critique of adjudication. (fin de siècle). Cambridge: Harvard University Press.
Kennedy, D. (1998). The Rise & Fall of Classical Legal Thought. Cambridge: AFAR.
Kennedy, D. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial: una fenomenología crítica. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Kennedy, D. (2015). Tres globalizaciones del derecho y del pensamiento jurídico, 1850- 2000. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Kennedy, D. (2016). Una semiótica de la crítica. UNA Revista de Derecho (1), 2016, pp. 1-48. Enlace:<https://una.uniandes.edu.co/images/pdf-edicion1/traducciones/Kennedy2016-Traduccion-UNA-Revista-de-Derecho.pdf
Kennedy, D. (2017). Hacia una comprensión histórica de la conciencia jurídica: el caso del pensamiento jurídico clásico en Estados Unidos, 1850-1940. En M. Horwitz, D. Kennedy y R. Gordon. Historias críticas del derecho (pp. 104-144). Bogotá: Siglo del Hombre Editores.
Kuhn, T. (2004). La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura Económica.
Llewellyn, K. (2018). Some Realism About Realism-Responding to Dean Pound. D. Kennedy; W. Fisher. The Canon of American Legal Thought (pp. 141-162). New Jersey: Princeton University Press.
López, D. (2004). Teoría Impura del Derecho La transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá: Legis.
Mannheim, K. (1998). Ideology and Utopia. An Introduction to the Sociology of Knowledge. London: Routledge & Kegan Paul.
Marx, K. y Engels, F. (2014). Feuerbach. Contraposición entre la concepción materialista y la concepción idealista (introducción). La ideología alemana (pp. 11-68). Madrid: Akal.
Nietzsche, F. (1997). La genealogía de la moral. Un escrito polémico. Madrid: Alianza.
Orrego, D. (2019). Sobre el concepto de autonomía relativa en las investigaciones jurídicas nacionales. Estudios Socio-Jurídicos, 21(1), pp. 269-291. DOI: https:// doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.5980
Pérez Lledó, J. (1996). El movimiento Critical Legal Studies. Madrid: Tecnos.
Pérez Lledó, J. (2008). El realismo jurídico americano. El instrumentalismo jurídico en Estados Unidos (pp. 151-187). Lima: Palestra.
Posner, R. (1987). The Law and Economics Movement. The American Economic Review 77(2), pp. 1-13. DOI: https://econpapers.repec.org/RePEc:aea:aecrev:v:77:y :1987:i:2:p:1-13
Sztajnszrajber, D. (2018). Filosofía en 11 frases. Buenos Aires: Paidós.
Tarello, G. (2002). Teorías e ideologías en el derecho sindical. Granada: Comares.
Trubek, D. (1984). Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism. Stanford Law Review 36(1/2), pp. 575-622. DOI: https://doi.org/10.2307/1228692
Van Dijk, T. (1996). Análisis del discurso ideológico. Versión (6), pp. 15-43. Enlace: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=27910292
__. (2003). Ideología y discurso, una introducción multidisciplinaria. Barcelona: Ariel.
__. (2008). Semántica del discurso e ideología. Discurso & Sociedad 2(1), pp. 201-261.
Villa, F. (2020). El acusador privado en los laberintos eficientistas. Una lectura de la desmonopolización de la persecución penal en el escenario de la reforma judicial. Medellín: Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.
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