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1.- Consideraciones preliminares
Recientes casos han dado notoria e inusual visibilidad a la criminalidad tributaria . Esta exposición ha propiciado un debate inédito . Como resulta habitual en nuestros tiempos, la nueva reacción social provocada por el delito tributario ha ido acompañada de una pretensión reformista de la regulación vigente. En este punto, el debate se ha centrado en la exclusividad que posee el Servicio de Impuestos Internos (en adelante, el “SII” o el “Servicio”, indistintamente) sobre la acción penal y la discrecionalidad que tiene para calificar algunas conductas como delito o, por el contrario, como infracción administrativa.
Esta atribución de la autoridad fiscalizadora se ve como una intolerable posibilidad de impunidad, en especial, de aquellos que tienen una posición social privilegiada. La igualdad ante la ley, entendiéndose por ella acá el perseguir y castigar penalmente y sin trabas a aquellos que tradicionalmente evaden el castigo cuando incurren en este tipo de conductas, se lograría sometiendo al delito tributario a las reglas generales, tratándolo, en suma, como uno de acción penal pública. Una reforma en dicho sentido permitiría al Ministerio Público canalizar la indignación social a través de una persecución penal libre de los obstáculos injustificados impuestos por la inactividad del SII.
En una proporción que no hay que desmerecer, el contexto propicio para el debate expuesto ha sido provocado por el propio SII. Así parece urgente modificar una disposición que, en la práctica, ha permitido a la autoridad tributaria, sin razones convincentes de por medio, entregar un trato distinto a casos similares , liberando a algunos de un castigo penal que socialmente se percibía como merecido.
Frente a los intentos reformistas el SII no solo ha liderado la defensa de sus decisiones pasadas, sino que también de la mantención del régimen procesal penal vigente. En esta labor la explicitación y divulgación de los “criterios históricos” de persecución criminal ha sido fundamental. Estos últimos liberarían al SII de cualquier imputación de arbitrariedad en el ejercicio de la acción penal y, simultáneamente, mostrarían las ventajas del sistema que históricamente ha estado vigente entre nosotros. En lo que se refiere a lo primero, porque brindarían una justificación a la toma de decisiones trascendentes a la contingencia del caso, la influencia de sus protagonistas o las exigencias vindicativas de la comunidad, remitiendo a una política estable y permanente del servicio que orientaría la discrecionalidad administrativa inhibiendo la arbitrariedad.
Por otra parte, y en lo referido a la defensa del sistema vigente, los criterios históricos entregarían al SII razones de eficiencia en la toma de la decisión sobre la naturaleza de la responsabilidad que perseguirá . En este contexto, para el fiscalizador la reforma legal sería perjudicial por varias razones: en primer término, porque el adecuado tratamiento de la criminalidad tributaria requiere de conocimientos técnicos inexistentes (o que lo hacen en un nivel sustancialmente menor) en el Ministerio Público. En segundo lugar, porque la persecución penal indiscriminada colapsaría al sistema procesal penal, el que pasaría a tener que procesar todas las infracciones tributarias y no solo aquellas cuya gravedad lo justifica.