ANÁLISIS DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE MÉRITO Y CAPACIDAD Y SU RELACIÓN CON LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Abstract

Todas las Constituciones españolas desde 1837 han contemplado la idea de que el acceso a los empleos y cargos públicos se hiciera según los principios de mérito y capacidad. Por ello, la institución funcionarial ha contribuido a conformar en la mente del ciudadano la idea de que existen funcionarios y servidores cualificados que hacen que la actividad que la Administración Pública proporciona a los ciudadanos se enmarque en un sistema que garantiza la calidad del servicio prestado. Los principios de mérito y capacidad van a asegurar que, al frente de la Administración Pública, estarán funcionarios públicos, servidores de la sociedad, preparados, impar- cíales y objetivos. Por tanto, la evaluación del desempeño de los servidores públicos debe operar bajo los principios de mérito y capacidad como base para determinar la selección de los mejores empleados públicos durante la carrera administrativa. Las cualidades requeridas para ejecutarla son atributos especiales y profesionales que han de poseer los más cualificados para el desempeño de las responsabilidades públicas. La metodología empleada en el desarrollo del presente trabajo ha consistido en el estudio de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema del mérito y la capacidad para el desempeño de responsabilidades públicas, derivando de todo el análisis e investigación llevados a cabo un estudio jurídico-descriptivo y crítico. Los resultados ponen de manifiesto que la implantación de la evaluación del desempeño es una herramienta adecuada para reforzar en el ámbito de la Administración Pública la selección del personal a su servicio, aplicando los principios de mérito y capacidad que se recogen en la Constitución, en la medida en que se erige en un instrumento para valorar el esfuerzo y el trabajo de todos los empleados públicos con el fin de servir mejor y más eficientemente a los intereses generales.

Alternate abstract:

All the Spanish Constitutions since 1837 have contemplated that access to jobs and public positions be made according to merit and ability. The civil servant institution forms in the mind of the citizen the idea that there are qualified civil servants at the service of the Public Administration who ensure the system delivers a high-quality professional service. The principles of merit and capacity would guarantee that public officials, servants of society, prepared, impartial and objective, will be in charge of the Public Administration. Therefore, the evaluation of the performance of public servants must operate under the principles of merit and capacity and not «coffee for ail» as a basis for determining the selection of the best public employees during the administrative career. The attributes required to execute it are special and professional qualities, which will be possessed by those who are best qualified. The methodology used in the development of the work has consisted of the study of the legislation, doctrine and jurisprudence on the theme of merit and ability, deriving from all this analysis and research a legal-descriptive and critical study. The results show that the implementation of performance evaluation is an appropriate tool to reinforce the selection of personnel in the Public Administration, applying the principles of merit and capacity set forth in the Constitution, insofar as it is an instrument for evaluating the effort and work of all public employees in order to better and more efficiently serve the general interest.

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Resumen: Todas las Constituciones españolas desde 1837 han contemplado la idea de que el acceso a los empleos y cargos públicos se hiciera según los principios de mérito y capacidad. Por ello, la institución funcionarial ha contribuido a conformar en la mente del ciudadano la idea de que existen funcionarios y servidores cualificados que hacen que la actividad que la Administración Pública proporciona a los ciudadanos se enmarque en un sistema que garantiza la calidad del servicio prestado. Los principios de mérito y capacidad van a asegurar que, al frente de la Administración Pública, estarán funcionarios públicos, servidores de la sociedad, preparados, impar- cíales y objetivos. Por tanto, la evaluación del desempeño de los servidores públicos debe operar bajo los principios de mérito y capacidad como base para determinar la selección de los mejores empleados públicos durante la carrera administrativa. Las cualidades requeridas para ejecutarla son atributos especiales y profesionales que han de poseer los más cualificados para el desempeño de las responsabilidades públicas.

La metodología empleada en el desarrollo del presente trabajo ha consistido en el estudio de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema del mérito y la capacidad para el desempeño de responsabilidades públicas, derivando de todo el análisis e investigación llevados a cabo un estudio jurídico-descriptivo y crítico.

Los resultados ponen de manifiesto que la implantación de la evaluación del desempeño es una herramienta adecuada para reforzar en el ámbito de la Administración Pública la selección del personal a su servicio, aplicando los principios de mérito y capacidad que se recogen en la Constitución, en la medida en que se erige en un instrumento para valorar el esfuerzo y el trabajo de todos los empleados públicos con el fin de servir mejor y más eficientemente a los intereses generales.

Palabras clave: mérito, capacidad, principio constitucional, evaluación del desempeño, Administración Pública.

Abstract: All the Spanish Constitutions since 1837 have contemplated that access to jobs and public positions be made according to merit and ability. The civil servant institution forms in the mind of the citizen the idea that there are qualified civil servants at the service of the Public Administration who ensure the system delivers a high-quality professional service. The principles of merit and capacity would guarantee that public officials, servants of society, prepared, impartial and objective, will be in charge of the Public Administration. Therefore, the evaluation of the performance of public servants must operate under the principles of merit and capacity and not «coffee for ail» as a basis for determining the selection of the best public employees during the administrative career. The attributes required to execute it are special and professional qualities, which will be possessed by those who are best qualified.

The methodology used in the development of the work has consisted of the study of the legislation, doctrine and jurisprudence on the theme of merit and ability, deriving from all this analysis and research a legal-descriptive and critical study.

The results show that the implementation of performance evaluation is an appropriate tool to reinforce the selection of personnel in the Public Administration, applying the principles of merit and capacity set forth in the Constitution, insofar as it is an instrument for evaluating the effort and work of all public employees in order to better and more efficiently serve the general interest.

Keywords: merit, capacity, constitutional principle, performance evaluation, Public Administration.

1. INTRODUCCIÓN

A través de este estudio se lleva a cabo un análisis crítico y de la evolución de los principios constitucionales de mérito y capacidad, con el objetivo de aproximarnos al significado real de empleado público y del porqué se accede y se progresa en la carrera administrativa. Se analizarán las razones por las que el legislador escogió el sistema de mérito y capacidad como la forma más idónea de gestionar la función pública.

El inicio de este planteamiento se vincula a la propia historia de nuestra Administración Pública, que acoge el sistema de mérito y capacidad como la única opción natural para llevar a cabo las responsabilidades inherentes a la Gestión Pública.

La existencia de la institución funcionarial ha configurado en la mente del ciudadano la idea de que existen funcionarios y servidores cualificados vinculados a la Administración Pública que garantizan la calidad del servicio profesional prestado a los ciudadanos. Por tanto, la evaluación del desempeño de los servidores públicos puede operar como fundamento para medir, relacionar y establecer el progreso de los servidores públicos en base a estos principios, a la vez que permite insistir en el interés de evaluar la eficiencia junto a la eficacia de las actuaciones públicas, como base para determinar la evolución de los mejores empleados públicos durante el desarrollo de la correspondiente carrera profesional en la Administración Pública.

Es decir, los principios de mérito y capacidad van a garantizar que al frente de la Administración estarán funcionarios públicos, servidores de la sociedad, formados y cumplidores con sus obligaciones.

La metodología empleada en el desarrollo del presente trabajo ha consistido en el estudio de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia sobre el tema del mérito y la capacidad para el desempeño de responsabilidades públicas, para poner de manifiesto cómo se concreta y cuál es la posible aportación de la evaluación del desempeño para consolidarlo en el ámbito de la función pública.

2. EVOLUCIÓN Y ANÁLISIS CRÍTICO DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE MÉRITO Y CAPACIDAD Y SU RELACIÓN CON LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Actualmente, los principios que regulan el acceso a la función pública traen causa de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española de 1978, referentes a la igualdad, mérito y capacidad.

Ambos preceptos no constituyen compartimentos estancos que hayan de interpretarse y aplicarse por separado, sino que se interrelacionan entre sí y no solo en lo referente al acceso a la función pública, sino también en lo relativo a la permanencia y al progreso en ella.

Los principios de mérito y capacidad son los únicos parámetros que dotan de contenido al principio de igualdad en el acceso y el progreso en la función pública. De este modo, no cabe establecer condiciones de acceso distintas a ellos1. Su importancia radica en que parten de un movimiento caracterizado por la abolición de los privilegios del «Antiguo Régimen», siendo la nueva regla general la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.

Desde entonces, el derecho fundamental del que tratamos, la igualdad en el acceso a la función pública, como elemento sustancial y columna vertebral de un Estado democrático, ha sido incluido en las distintas Constituciones. El primer reconocimiento constitucional en España tuvo lugar en la Carta Magna de 1837, que dispuso que «todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad» y, desde entonces, todas nuestras Constituciones han recogido este principio. Por consiguiente, para su comprensión vamos a analizar los principios de mérito y capacidad, tanto desde el punto de vista de nuestro constitucionalismo histórico como en el Derecho contemporáneo comparado y la jurisprudencia. El mérito y la capacidad se contraponen al sistema anglosajón de «Spoil System» (sistema de botín) en el que los cargos públicos eran «un botín del partido vencedor de las elecciones, a repartir entre sus afines»2; y al sistema del «Antiguo Régimen» en la España de las cesantías. Dicho sistema ha sido duramente criticado por la corrupción a que daba lugar y, por ello, el principio de mérito y capacidad se postuló como una reacción frente al mismo.

En la Administración Pública Española, durante el siglo xix, predominó un sistema análogo al del botín pues existían las cesantías, de manera que el poder político en cada momento nombraba y cesaba a los funcionarios.

No obstante, debemos remontarnos a los momentos en los que nació el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, es decir, a la Revolución Francesa y a la idea de eliminar los privilegios que determinados estamentos gozaban para ocupar cargos y empleos públicos. Se trata, pues, de un derecho vinculado a Estados libres y democráticos.

El derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas surge en un contexto caracterizado por la necesidad de abolir los privilegios del «Antiguo Régimen», instaurando un nuevo orden basado en la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley.

Su génesis, en consecuencia, se encuentra en el intento de eliminar los privilegios de los que gozaban el clero y la aristocracia durante el Antiguo Régimen. En concreto, en el acceso a los empleos públicos que monopolizaban, no permitiéndolo al resto de súbditos. Así, era frecuente el acceso por herencia o por compra de los empleos y cargos públicos mientras que, en un Estado de Derecho, la asunción de responsabilidades públicas no puede estar reservada a ciertas castas o grupos sociales mediante procesos de selección arbitrarios. En consecuencia, la necesidad de garantizar a todos los ciudadanos la igualdad de oportunidades en el desempeño de los empleos públicos, en un Estado Democrático de Derecho, constituyó el elemento vertebrador en el que se fundamentó este derecho fundamental3.

El derecho a la igualdad en el acceso a la función pública surge, como se ha señalado, como reacción frente a los privilegios de los que, durante los «Antiguos Regímenes», gozaban ciertas clases sociales para el desempeño de empleos y cargos públicos.

Al analizar la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, comprobamos que habla de capacidades, virtudes y talentos para el acceso a cargos y empleos públicos, lo cual comportaba el rechazo a cualquier forma de privilegio.

Por consiguiente, entendemos que el mérito y la capacidad, en aquel momento, no se refieren a principios reguladores del acceso a los empleos públicos, sino que, más bien, buscaban la eliminación de los privilegios de los que gozaban determinados estamentos sociales.

Estos principios, tal y como los entendemos en nuestros días, forman parte de la transformación de la función pública, asentada en el sistema de mérito y capacidad frente a los antiguos sistemas caducos y pervertidos de una sociedad, no tolerables actualmente. Por consiguiente, los vigentes sistemas son fruto de una evolución histórica desde el patronazgo y la confianza política hasta la moderna Administración Pública de carácter meritocrático.

Sin embargo, en países como Estados Unidos y Gran Bretaña sucedió lo contrario. Por ejemplo, en Estados Unidos, su Constitución partió de un sistema de patronazgo o de confianza política de modo que cada cambio del gobierno llevaba consigo el cese de la práctica totalidad de los empleados públicos y su sustitución por otros de la confianza de los nuevos gobernantes.

Este sistema se vincula al Presidente Jackson (1829-1837)4, cuya campaña giró en torno a la necesidad de dar representatividad al gobierno y hacer accesibles los empleos públicos al «Common Man»5. Su presidencia se establece como el punto de partida de la ascendencia del «Spoils System» (sistema de botín) en la política estadounidense. Todo ello en respuesta a una concepción de la democracia íntimamente unida al liberalismo económico más extremo, donde el rechazo al funcionariado inamovible, del que se piensa que no es posible prescindir, fue más radical.

En la frase del presidente Jackson: «los trabajos confiados a los agentes del Estado son tan fáciles que todo hombre inteligente puede adaptarse a ellos sin demora»4, se resumen estas ideas.

En síntesis, se trata de despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y recompensar con ellos a los propios partida4 ríos, después de ganar las elecciones, de modo que los empleos públicos pasan a ser una conquista de los vencedores. Esta forma de pensar explica el éxito del modelo de patronazgo o clientelar6, que funcionó a lo largo del siglo xix, degenerando finalmente al sistema de botín o «Spoil System». Por ello, el principio de mérito y capacidad para el acceso a los cargos públicos no está en la Constitución americana de 1787, que parte del principio contrario de libre designación presidencial de los cargos públicos no electivos.

Sin embargo, el fuerte crecimiento económico tras la Guerra Civil americana y su consiguiente expansión hicieron que fuera inadecuado el sistema de patronazgo lo que generó una grave crisis del sistema y dio como resultado que el Senado aprobara la «Pendleton Act», en 1883, que crea la «Civil Servicie Commission», dando así el primer paso para el establecimiento de un sistema de mérito en la función pública en EE. UU.

Al tiempo que en los Estados Unidos el sistema de botín suponía que el presidente podía recompensar con los cargos funcionariales a quienes hubieran posibilitado su triunfo electoral, en Inglaterra era potestad regia, si bien ejercitada por el gobierno constitucional, nombrar y cesar a los funcionarios «at pleasure».

La transformación vivida en EE. UU. fue similar a la experimentada en Inglaterra a principios del siglo XIX, en donde el acceso a los empleos públicos seguía basándose en un sistema de patronazgo. En este proceso de cambio resulta revelador el siguiente texto al que alude Sánchez Morón: «El desastre militar en la Guerra de Crimea, dirigida por unos mandos militares seleccionados por este mismo sistema, la necesidad de su sustitución por un Civil Servicie basado en una sólida formación de los funcionarios, seleccionados conforme a sus competencias»7.

La evolución del concepto y, principalmente, los nuevos fundamentos de crecimiento de la sociedad moderna les hicieron darse cuenta de que la selección de los más aptos era una garantía de la eficacia de la Administración Pública, así como una forma de garantizar la objetividad y la neutralidad política de los funcionarios de los Estados más modernos.

Todos ellos son principios que, actualmente en la UE, han de presidir la actuación de los funcionarios profesionales, que quedan así protegidos frente a las presiones del poder político que caracterizaban los viejos sistemas de «Spoil System».

En suma, se empezó a considerar que el acceso mediante sistemas basados en la capacidad y el mérito, la inamovilidad de los funcionarios, la objetividad y la neutralidad política en su actuación garantizaban la integridad de la función pública moderna.

A diferencia de lo sucedido en Estados Unidos e Inglaterra, en el constitucionalismo francés y en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el principio de mérito y capacidad aparece al mismo nivel, en el mismo precepto que el principio electivo.

Este derecho ha sido reconocido a lo largo del constitucionalismo histórico español, así como en las distintas declaraciones internacionales de derechos, y en numerosas Constituciones europeas y americanas. Por ello, a través de su estudio y análisis comprendemos el porqué de su origen y su evolución a lo largo de los distintos periodos históricos.

Adentrarnos en la historia de nuestro constitucionalismo histórico8 supone descubrir del mismo modo la evolución de la sociedad desde los «Antiguos regímenes» hasta los modernos Estados y poderla comparar con la seguida por otros países.

Primeramente, hay que delimitar que los principios de mérito y capacidad se encuentran unidos al principio de igualdad en el acceso a la función pública.

Durante todo el siglo xix, en España, la historia del acceso a los empleos públicos está plagada de prácticas similares a las ya comentadas, amparadas por normas legales o reglamentarias, que desvirtuaron la igualdad de acceso a los cargos públicos, mediante los principios de mérito y capacidad.

En el constitucionalismo español histórico, implantado por la Constitución de Cádiz9 de 1812, se apuesta por la solución anglosajona y no se recoge el principio de mérito y capacidad, en congruencia con el pensar mayoritario de los liberales españoles de aquella época para los que el nombramiento y cese de los servidores públicos, con excepción de los jueces, debía hacerse a favor del personal de confianza de los ministros, en justa correspondencia con la responsabilidad que asumían en la gestión ministerial.

Era el monarca, al que las Constituciones atribuían la facultad de nombrar o remover a los empleados públicos10, quien dio lugar a la generalización de las cesantías o, lo que es lo mismo, la sustitución de los empleados públicos por otros funcionarios distintos, afectos al nuevo gobierno.

La Constitución de Cádiz de 1812, en su artículo 23, mencionaba lo siguiente: «Solo los que sean ciudadanos podrán obtener empleos municipales y elegir para ellos en los casos señalados por la ley», vinculando a los ciudadanos con el acceso a los empleos públicos.

No obstante, hubo intentos de arreglarlo en la época de Fernando VIL En este sentido, merece destacar la labor del Ministro de Hacienda López Ballesteros, el cual dictó un Real Decreto, de TI de enero de 1824, que permitía la continuación en sus cargos de todos los funcionarios cesados el año anterior y siempre que se demostrase que hubiesen cumplido satisfactoriamente con su cometido.

Sin embargo, el principio de mérito y capacidad se introduce como tal en la Constitución de 1837, durante la regencia de María Cristina de Borbón. Fue una Constitución de consenso entre los dos partidos mayoritarios, el progresista y el moderado, que permitiría la alternancia de los dos partidos liberales sin que hubiera que modificar la Constitución cada vez que tuviera lugar un cambio de gobierno. En ella, se traducen los términos franceses más humanistas de «virtud» y «talento» por los más burocráticos de «mérito» y «capacidad». Así, en el artículo 5, luego reiterado en la Constitución de 1845, se señala: «Todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad», y en el artículo 47 se indica que «además al Rey le corresponde:nombrar todos los empleados públicos y conceder honores y distinciones de todas clases, con arreglo a ley es »n.

Los debates constitucionales de aquella época reflejan que la preocupación de los constituyentes de 1837 por la igualdad en el acceso a los empleos públicos estaba íntimamente ligada a la igualdad legal y a la proscripción de todo tipo de excepciones o privilegios de los que disfrutaba la nobleza propia del Antiguo Régimen12.

Posteriormente, la Constitución de 1845, que estuvo en vigor durante el reinado de Isabel II, recogía en su artículo 7 una réplica del artículo 47.9 de la Constitución de 1837. De este modo, se insistía en la búsqueda de poder finalizar un periodo y comenzar una nueva sociedad. Posteriormente, Juan Bravo Murillo, durante el reinado de Isabel II y mediante el Real Decreto de 18 de junio de 1852, denominado como la Reforma de Bravo Murillo, buscó la profesionalización de la función pública. No obstante, uno de los problemas que acarreó fue el hecho de que no sirvió para garantizar la inamovilidad de los funcionarios públicos y tampoco acometió decididamente la lucha contra las denominadas cesantías, las cuales no se abordaron directamente, sino indirectamente por la vía de reglamentar las condiciones para el ingreso13.

Bravo Murillo14 continuó seis años más tarde denunciando el número de empleados públicos cesantes por cambios políticos y la urgente necesidad de establecer los fundamentos para establecer «reglas para el ingreso» en las Administraciones Públicas.

La Administración debía dotarse de un funcionariado que hiciera de contrapeso frente a la creciente militarización de la sociedad. Debemos tener en cuenta que la técnica del «Spoil System» estaba ampliamente extendida, por lo que los puestos se entregaban en virtud de tratos de favor15. El objetivo de Bravo Murillo era fortalecer la Administración, ya que «con más administración y menos política» se podría hacer frente a la agitación existente en el país a causa de las guerras y revoluciones16. Su idea fue la elaboración de una ley que fijara las bases de la función pública, regulando, a la luz de la Cons12 titución entonces vigente, los aspectos relativos al acceso al empleo público, a la inamovilidad, los ascensos, etc.

Debemos tener presente que la técnica del «Spoil System», como hemos comentado, estaba extendida en la Administración Pública de algunos países, por lo que los puestos se otorgaban en virtud de tratos de favor o de lo que hoy denominaríamos «corrupción», generando una degradación del trabajo desarrollado por los empleados públicos, más pendientes de generar simpatías ideológicas, que de realizar un desempeño de sus tareas. Como indica Muñoz Llinás, «Bravo Murillo, era plenamente consciente de esta situación, porque tenía un alto conocimiento de la Administración y, siendo así, diseñó un Proyecto de Ley que permitiera pasar del «covachuelismo» a la burocracia»^.

A través del Estatuto de Bravo Murillo, como anteriormente en el de López Ballesteros, se empezaron a colocar las herramientas desde las que acceder al empleo público, así como para lograr el ascenso dentro de la Administración, para lo cual era necesario cumplir unos requisitos de idoneidad que se fijaban en atención a las distintas categorías.

En cuanto a los ingresos y ascensos, contempló diversas posibilidades y, así, para el ingreso en la categoría de «aspirante» se exigía estar en posesión de título académico o diploma que presupusiera estudios o, en su caso, superar el correspondiente examen público. A su vez, el ingreso como «oficial» se hacía mediante oposición y se exigía estar en posesión del título académico, o bien haber sido nombrado aspirante18. Se preveía la posibilidad de reservar una tercera parte de las plazas para aspirantes, aunque no hubieran superado la oposición. En el mismo sentido, para la categoría de «jefe de negociado» se exigía haber prestado servicios con buena nota durante, al menos, seis años en las categorías de aspirante y oficial, o bien tener el grado de Licenciado o Doctor, que acreditase dicha capacidad.

Igualmente, para acceder a las categorías de «jefe superior» y «jefe de Administración» se debía haber desempeñado servicios durante, al menos, cuatro años en la categoría inmediatamente inferior. Así mismo, se preveía promover a la categoría inmediata superior a una tercera parte de los empleados, siempre que se acreditase un mérito sobresaliente, servicios y circunstancias extraordinarias, lo que denominaríamos actualmente como el precursor de los modernos concur- sos de méritos o la acreditación del trabajo desarrollado a través de la evaluación del desempeño19.

Por último, destacar la creación de las llamadas «juntas de jefes» en cada Ministerio y Oficina Provincial, cuyo fin, entre otros, fue el calificar el mérito, los servicios y las circunstancias de los empleados y subalternos de éstas19, lo que hoy en día se conoce como la creación de las comisiones «ad hoc», para la valoración de méritos.

Como indica Gutiérrez Rcñón, «a pesar de lo profundo de la reforma de Bravo Murillo, el tímido reconocimiento de la inamovilidad del funcionario sigue dejando a la Administración a merced del clientelismo político, y no hace de ella un lugar atractivo para la incorporación de profesionales cualificados »20.

Sería posteriormente, a través del Estatuto de ODonnel en 1866, formado por la Ley de 25 de junio de 1864 y el Real Decreto de 4 de marzo de 1866, cuando se aprobará el Reglamento Orgánico de las carreras civiles de la Administración del Estado. En virtud de dicho Estatuto, se estableció un criterio de idoneidad para el desempeño de funciones públicas, mientras se acreditase estar en posesión de la titulación correspondiente o se superaran los exámenes establecidos.

Por otro lado, se reconoció la inamovilidad de aquellos funcionarios que justificaran unos requisitos tasados como el prestar servicios durante un determinado tiempo. En lo que respecta a los ascensos, el Real Decreto contemplaba dos posibles vías: la libre elección y el criterio de la antigüedad.

El Real Decreto de 1866 consagró la estabilidad en el empleo para aquellos empleados públicos que probaran un cierto número de años en el ejercicio del mismo, «su celo, su laboriosidad y su honradez», si bien seguía operando la discrecionalidad para ciertos supuestos. Así, declaraba que «los que llevasen de 6 a 15 años en la Administración sólo podían ser separados mediante expediente justificado con informe de dos de sus jefes, en el que se determinase que no reunían las condiciones de moralidad, aptitud, lealtad y aplicación necesaria para el buen desempeño de sus cargos»21.

Finalmente se derogó este Estatuto, a cuatro meses de su entrada en vigor, acusado de utilizar la regla de la inamovilidad de los cargos para proteger a los nombrados bajo su régimen.

Más tarde, en la Constitución de 1869, aprobada bajo el Gobierno Provisional de 1869-1871 tras el triunfo de la Revolución de 1868 que puso fin al reinado de Isabel II, se señalaba en el artículo 73: « [...] corresponde además al Rey...( 8o) Conferir los empleos civiles y conceder honores y distinciones de todas clases, con arreglo a las leyes».

El artículo Tl de la misma señalaba igualmente que: «la obtención del desempeño de estos empleos y cargos, así como la adquisición y ejercicio de los derechos civiles y políticos, son independientes de la religión que profesen los españoles». De este modo, se añadía la prohibición de discriminación por motivos religiosos, al tiempo que se vinculaba el empleo público con la nacionalidad española.

La Constitución de 1876 fue la base de la Restauración Borbónica, manteniéndose hasta el golpe de Estado de Primo de Rivera. En su artículo 54 señalaba que «corresponde además al Rey conferir los empleos civiles y conceder honores y distinciones de todas clases, con arreglo a las leyes», limitándose a reproducir la fórmula tradicional de las Constituciones ya vistas de 1837 y 1845, sin aportar nada nuevo.

Tras la Ley de 21 de julio de 1876, que implanta la inamovilidad de todos los empleados que no se hallasen organizados en Cuerpos especiales; y la Ley de 30 de junio de 1892, que aportó la obligación de formar escalones en base a la antigüedad22, el propio Estatuto de Maura de 1918, denominado así porque se produce bajo su presidencia en un momento de crisis económica y de inestabilidad política y social en el país, supuso la generalización del sistema de oposición como vía de acceso a la función pública, necesitándose para poder presentarse a las mismas poseer la titulación correspondiente, junto con la superación previa de un curso práctico, cuya finalidad era que los aspirantes adquirieran las aptitudes necesarias para el desempeño de las funciones propias de cada Ministerio, curso al que accedían en función del mérito y la capacidad23.

El ascenso se realizaba siguiendo los criterios de antigüedad, oposición restringida y libre designación. Además, se garantizaba la ina- movilidad al conjunto de empleados públicos que dependían de la Administración, base para que se estableciera una carrera administrativa, otorgando estabilidad en la Administración y erigiéndose en una garantía para el funcionario. Igualmente, se generalizaba la oposición como forma de ingreso en la función pública (mérito y capacidad) y el ascenso se realizaba según los criterios de antigüedad, oposición y libre designación, pudiendo el Consejo de Ministros acordar discrecionalmente la cesantía o separación del servicio de cualquier funcionario o auxiliar, aunque solo por exigencias del servicio, y posibilitando el recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución24.

En relación a dicha regulación merece la pena criticar que se impone el principio del ascenso vinculado solamente al tiempo de permanencia en el puesto, pero al margen de la función que cada uno estuviera desempeñando en el momento. Por ello, como señala Palomar Olmedo: «mientras los países de corte anglosajón han hecho hincapié de forma primordial en la valoración y enjuiciamiento de los méritos iniciales, esto es del ingreso; otros países, entre los cuales puede señalarse el caso español, han puesto un claro énfasis en asegurar las condiciones de inamovilidad en el empleo».

Una de las principales aportaciones del Estatuto de Maura es la reducción de las cesantías, despojándola de la connotación política que había sido tan característica en otros momentos de la historia precedente.

Posteriormente, con la llegada de la República y la aprobación de la Constitución de 1931, su artículo 41 garantizaba por primera vez la inamovilidad de los funcionarios públicos estipulando que «no se podrá molestar ni perseguir a ningún funcionario público por sus opiniones políticas, sociales o religiosas...». No obstante, «el enchufismo» y el clientelismo siguieron presentes en la cultura burocrática y, por consiguiente, incumpliendo con lo estipulado en el artículo 40 de dicha Constitución25.

La Constitución Republicana de 1931, en ese artículo 40, añadía el inciso siguiente: «sin distinción de sexo», «salvo las incompatibilidades que las leyes señalen». Esta Constitución incorporaba, pues, una prohibición de discriminación por razón de sexo y una remisión a la normativa sobre incompatibilidades.

Nuestro constitucionalismo histórico acometió desde la perspectiva del mérito y la capacidad la regulación del acceso a los empleos y cargos públicos, pero también hay que constatar que la realidad ha sido en ocasiones otra muy distinta. Y así, podemos decir que, tras los diversos intentos por reducir el sistema de botín, entre los que destaca la Ley de bases de 22 de julio de 1918, el mencionado Estatuto de Maura y la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que estableció las oposiciones como sistema general, la situación no era óptima. Puede señalarse que esta reforma de 1964 es considerada como fundamental en la definición del régimen español de los funcionarios públicos, coincidiendo con un periodo de cambios y reformas administrativas, marcados con una visión de progreso y renovación del Estatuto de 1918.

Para Garrido Falla, aunque en el Estatuto de 1918 la carrera administrativa continuaba presidida por el concepto de antigüedad, en la práctica, la provisión de los puestos de trabajo era cubierta libremente26. Fue el propio artículo 35 de la Ley del Procedimiento Administrativo de 1958 el que señalaba que las tareas de carácter predominantemente burocrático habrían de ser desempeñadas exclusivamente por funcionarios técnico-administrativos y auxiliares administrativos.

«Esta reforma, como señala dicho autor, se inicia bajo el impulso de López, Rodó en la Secretaría General Técnica de la Presidencia del Gobierno que, en 1961, había redactado un primer Anteproyecto que se sometió al informe de varios Departamentos Ministeriales. En 1962, se redactó un segundo Anteproyecto que, asimismo, se remitió a diversos Organismos e Instituciones para informe. La obra culmina en un tercer Anteproyecto, que es aprobado por el Consejo de Ministros, en abril de 1963»27.

Del análisis de la ley de 1964 podemos considerar que define el concepto de los funcionarios públicos como aquellas personas incorporadas a la Administración por una relación de servicios profesionales retribuidos y tendencialmente permanentes, regulada por el Derecho Administrativo.

El artículo 4 de la citada Ley define al funcionario de carrera y da las claves y características esenciales del mismo: 1. Presta servicios en virtud de nombramiento legal, 2. Presta servicios con carácter permanente, 3. Figura en las correspondientes plantillas, y 4. Percibe sueldos o asignaciones fijas con cargo a las consignaciones de personal de los Presupuestos Generales del Estado. Comprobamos cómo el principio de igualdad, mérito y capacidad constituye la piedra angular sobre la que se sustenta, al menos teóricamente, la creación de un nuevo funcionariado.

El artículo 5 establece los tipos de funcionarios de empleo. Los funcionarios eventuales son los que desempeñan puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera; siendo funcionarios interinos los que por razón de necesidad o urgencia ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera.

Por todo ello, podemos considerar la Ley de funcionarios de 1964 como un gran avance en la regulación de un cuerpo funcionario, especializado y técnico.

El Real Decreto-Ley 22/1977, de 30 de marzo, es uno de los primeros hitos de la reforma de la función pública después de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. Se trata de una norma que incide en las pruebas selectivas, la carrera administrativa y en el acceso en condiciones de igualdad a los servicios públicos.

A lo largo de este recorrido histórico, hemos podido comprobar cómo en Francia, así como en los demás países afrancesados (España, Italia y Bélgica), se impuso el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder a los cargos públicos, que hacía jurídicamente inviable o dificultaba notablemente el sistema de botín de nombramientos y ceses discrecionales. Este principio, sin embargo, no figuraba, como ya se ha comentado, en la Constitución americana de 1787, que partía del principio contrario de libre designación presidencial de los cargos públicos no electivos, pero sí en el constitucionalismo francés, así como en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en la que el principio de mérito y capacidad aparece al mismo nivel que el principio representativo, y así lo proclama su artículo 6 cuando señala: «es la expresión de la voluntad general». Adicionalmcntc, todos los ciudadanos tienen el derecho a participar, personalmente o por medio de sus representantes, en su formación. La ley debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Por ello, se reconoce que «todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos». Además, según el preámbulo de dicha Declaración: «ya no hay noblezas, ni parias, ni distinciones (...), ni ninguna otra superioridad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya no hay enajenación, ni herencia de ningún oficio público». La citada Declaración también dispone en su artículo 6 que «todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos».

Así pues, el acceso al empleo público está determinado por el principio de igualdad y dicha igualdad significa que los criterios de selección son el mérito y la capacidad.

En esta Declaración, se vincula por primera vez el acceso a los empleos públicos a las virtudes y talentos de quienes accedan a ellos y se contempla la admisibilidad de todos los ciudadanos a dichos puestos. Si recordamos que uno de los privilegios del monarca era el de otorgar oficios públicos, cuando no la venta o transmisión hereditaria de los mismos, la Declaración representa un gran cambio.

Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 señala en su artículo 21.1 que «toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país»28, reconociendo el derecho de todos los ciudadanos, sin restricción alguna a acceder a la función púbica.

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 196629 y ratificado por España en 1977, dispone en su artículo 25 que «todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en su artículo 2 y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: tener acceso, en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país».

Otras Constituciones europeas donde aparece el principio de mérito y capacidad son la Ley Fundamental de Bonn de 194930 que, en su artículo 33.2, señala: «Todos los alemanes tendrán, según su aptitud, su capacidad y su competencia profesional, igualdad de acceso a cualesquiera cargos públicos»; la Constitución Italiana31 de 1947, en cuyo artículo 51 se indica que «todos los ciudadanos, de uno y otro sexo podrán desempeñar cargos públicos y puestos electivos en condiciones de igualdad, según los requisitos establecidos por la ley»; o la Constitución Portuguesa de 197632 la cual, en su artículo 47.2, declara: «Todos los ciudadanos tienen derecho a acceder a la función pública, en condiciones de igualdad y libertad, como norma por concurso».

En todos los casos comprobamos cómo a lo largo del tiempo se ha ido dotando a los ciudadanos de facultades que se ejercen frente a los poderes públicos y que les permiten reclamar sus derechos en los Tribunales, en el caso de que este derecho no sea respetado.

Este mismo principio, ausente de nuestra primera Constitución liberal, la de Cádiz, se recogerá en la Constitución de 1837 y en las posteriores. Todas las Constituciones españolas desde 1837 contemplaron que el acceso a los empleos y cargos públicos se hiciera según el mérito y la capacidad. La realidad en la historia señala que, no obstante, frecuentemente y amparado por distintas normas, se ha desvirtuado su sentido33.

El principio de mérito y capacidad en cuanto produce designaciones a través de competiciones abiertas entre los ciudadanos es un principio de justificación democrática, tan sólido como el principio electivo, entendiéndolo como una disputa por los votos frente a una competencia basada en la aptitud profesional, porque los espacios a ocupar requieren, en un caso, el mayor apoyo popular y, en otro, el mayor nivel de excelencia. Contar con una sólida y eficiente burocracia era un factor imprescindible para la implantación de una Administración moderna. Esto explica que se acabara aceptando la necesidad y legitimación de una burocracia seleccionada en función del mérito y con vocación de permanencia y, así, que J.S. Stuart Mill, en 1861, impulsor del Civil Servicie, defendiera34 la legitimación de la burocracia pública en función del principio de la excelencia, del mérito y la capacidad, rechazando la elección.

La necesidad de disponer de un funcionariado permanente y profesionalizado, exigencia del Estado moderno e instrumento imprescindible para atender al funcionamiento regular de los servicios públicos, fue expresada igualmente por Napoleón ante el Consejo de Estado, con motivo de la creación de un nuevo modelo de Universidad cuando manifestó: «Yo quiero sobre todo una Corporación porque una Corporación no muere nunca ... Una Corporación que no tenga otra ambición que ser útil y otro interés que el interés público. Es necesario que este cuerpo tenga privilegios y que no sea demasiado dependiente de los ministros, ni del emperador»35.

En función de dicho principio, el acceso al empleo público se supedita a una doble condición: que los funcionarios acrediten la capacidad profesional necesaria para desempeñar el cargo y que sus conocimientos y destrezas para ello superen las de otros posibles competidores, también aspirantes al mismo empleo. Los empleos públicos no pueden otorgarse discrccionalmente, sino a aquellos candidatos que acrediten mayor mérito y capacidad, un principio recogido en nuestra actual Constitución de 1978, en los artículos 23.2 y 103.3.

Con este planteamiento, autores como Parada y Fuentetaja señalan que «la burocracia profesional, políticamente neutra, es ciertamente un colchón que amortigua el fragor de la lucha política, una transición inteligente entre dos valores igualmente democráticos: el del sistema electivo y el de la correspondencia de los cargos y funciones con la mayor capacidad y mérito, un reparto de poder entre los representantes políticos y la aristocracia profesional, algo necesario para la propia supervivencia del sistema de democrático»36.

3. EL PRINCIPIO DE MÉRITO Y CAPACIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

Actualmente y como es propio de un Estado que se proclama «Social y Democrático de Derecho», la Constitución de 1978 ha venido a reconocer e implementar el principio de mérito y capacidad en su artículo 103.3. Por ello, se encuentra asentado en nuestro ordenamiento jurídico y se articula como el eje fundamental en torno al cual debe girar todo proceso selectivo en la función pública37, que se lleve a cabo por cualesquiera de las Administraciones Públicas españolas.

Sin embargo, hay que destacar que los principios de mérito y capacidad no aparecen expresamente reconocidos en el artículo 23.2, cuando se alude al acceso a las funciones y cargos públicos, sino en el artículo 103.3 CE, que no está ubicado en la Sección de los derechos fundamentales y libertades públicas de la Carta Magna, lo cual sorprende, pudiendo deberse a la voluntad del legislador constituyente de no mezclar las dos cuestiones del acceso a los cargos públicos representativos y no representativos.

En principio, debió haber indicado, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, que el acceso al empleo público debe basarse en los principios de mérito y capacidad, sobre la base de una conexión sistemática entre el principio de igualdad del artículo 23.2 y los de mérito y capacidad del artículo 103.

La consulta de los debates parlamentarios que tuvieron lugar con ocasión de la redacción del artículo 23 de la Constitución de 1978 pone de manifiesto que el tema no fue pacífico. Se introdujo una enmienda formulada por el Diputado Carro Martínez38 el 17 de abril de 1978, publicada en el Boletín Oficial de las Cortes. En ella se proponía añadir la expresión «según su mérito y capacidad», quedando redactado así: «Asimismo tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, según su mérito y capacidad, con los requisitos que señalen las leyes». Sin embargo, la oposición del grupo socialista, en la figura del diputado Fajardo Espinóla,39 en representación del Grupo Parlamentario, solicitó su supresión ante la posibilidad de que los criterios de mérito y capacidad pudieran ser tenidos en cuenta a la hora de elegir a los cargos públicos de carácter político.

Finalmente, el diputado Pérez Llorca aceptó la supresión «según su mérito y capacidad», proponiendo que dicha expresión figurara en la parte de la Constitución relativa a la Función Pública, es decir, en el artículo 103.3.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional ha desgranado el artículo 23.2, señalando que integra dos derechos distintos: el derecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos representativos o políticos, y el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública profesional.

La STC 75/1983, de 3 de agosto, expresamente ha señalado que el derecho a la igualdad del artículo 23.2 tiene un carácter general que «comprende a los servidores públicos y actúa en el acceso a la función pública y alo largo de la duración de la relación funcionarial».

Por su parte, la STC 24/1990, de 15 de febrero, entendió que una doctrina reiterada afirma que este precepto hacía referencia solo a los cargos y funciones representativos de carácter electivo, al igual que hay una doctrina reiterada también aplicable a los cargos y funciones no representativas de carácter funcionarial40.

La extensión del artículo 23.2 a los funcionarios públicos se fundamenta, pues, en la distinción entre los términos «funciones» y «cargos» que en nuestra Constitución se unen, pero que alude a realidades distintas. La expresión «funciones públicas» se refiere a los puestos funcionariales a los que se accede no por elección, sino por procesos selectivos basados en el mérito y capacidad de los aspirantes. Por su parte, con la expresión «cargos públicos», el artículo 23.2 CE engloba a los cargos electivos de carácter representativo o político.

En la STC 71/1989, de 20 de abril, se distingue el término «funciones» como el derecho a acceder a la función pública profesional.

Como influencia en la elaboración del este artículo en la Constitución de 1978, por su paralelismo en el tiempo, tenemos el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado en Nueva York en 1966, el cual fue ratificado por España en 1977, es decir, durante el proceso constituyente, por lo que creemos que afectó a la redacción de nuestro artículo 23.2 al mencionar el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones generales de igualdad a las funciones de su país. Dicho precepto señala: «Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en su artículo 2 y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: tener acceso, en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país».

Por consiguiente, uno requiere de funcionarios seleccionados mediante criterios de mérito y capacidad, y el otro de representantes de la voluntad popular elegidos mediante sufragio universal.

En síntesis, lo que otorga el artículo 23.2 de la Constitución de 1978 a sus titulares es la posibilidad de impugnar ante la jurisprudencia ordinaria y, en última instancia, ante el Tribunal Constitucional, toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad en el acceso a la función pública. De los derechos fundamentales deriva un mandato al legislador, aunque no solo a él, sino a todos los poderes del Estado, de realizar y proteger el contenido jurídico-objetivo del derecho. El legislador debe establecer los requisitos para acceder a la función pública, garantizando la igualdad en el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad41.

Con la aprobación de la Constitución Española, se operó la constitucionalización del sistema de mérito y capacidad, proscribiendo el sistema de botín, referenciando el principio de mérito y capacidad con la finalidad de salvaguardar la imparcialidad de los empleados públicos.

De este modo, la selección mediante el mérito y la capacidad tiende a garantizar también la efectiva neutralidad política de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales y la existencia de una Administración Pública profesionalizada, constituyendo una barrera contra la corrupción. Así mismo, como fórmula principal, se generalizó el sistema de las oposiciones como mecanismo de acceso a la Función Pública y se terminó con las cesantías mediante la garantía de la inamovilidad.

Se cumplen, de este modo, los dos pilares que constituyen el moderno modelo de Administración Pública, que puso fin al sistema de los «Antiguos Regímenes» y que la Constitución ha consagrado en su artículo 103.3, a través de una función pública profesional, seleccionada según su mérito y capacidad y que permita escoger y, en su caso, designar para mayores responsabilidades a los candidatos más aptos, con el propósito de garantizar la eficacia de la Administración y el servicio al interés general de todos los ciudadanos. Estos principios se encuentran incorporados al derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2, de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas42.

En el mismo sentido, y en desarrollo del articulado que impone la actual Constitución Española de 1978, y como evolución de todo nuestro constitucionalismo histórico, se ha optado por un modelo de función pública meritocrático y profesional. Así, el artículo 103.3 establece un mandato al legislador para que elabore un Estatuto de los funcionarios públicos, que establezca las bases de un modelo distinto, basado en la independencia, profesionalidad y capacidad de sus integrantes. El acceso a la función pública se establece como criterio constitucional, indicando que la misma ha de regirse por los principios de mérito y capacidad.

La Constitución reconoce expresamente en su artículo 23.2 el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos que, en cuanto se refiere al empleo público no representativo, son los puestos de naturaleza funcionarial. En lo relativo a los empleos de naturaleza laboral tanto en las Administraciones Públicas43 como en las demás entidades que forman parte del Sector Público, existe también esc derecho de acceso en condiciones de igualdad, pero dicho derecho se desprende no del artículo 23.2 (que la doctrina del Tribunal Constitucional no considera aplicable al personal laboral), sino del artículo 14, que reconoce el derecho fundamental a la igualdad. De este modo, el principio electivo rige si se trata de cargos públicos representativos y el principio de mérito y capacidad rige si se trata de cargos públicos no representativos44, pues el único modo de tratar por igual a los ciudadanos a la hora de obtener el desempeño de los empleados públicos es valorar sus méritos y su capacidad45.

Resulta así que el reconocimiento del mérito y la capacidad ha sido un principio que ya no se apeará de ninguna de las Constitu- clones, desde la de 1837, llegando así a la Constitución de 1978 y alojándose como un derecho fundamental, en el artículo 23 y, más modestamente, como un principio ordenador de la función pública, en el artículo 103.3.

Por otro lado, la plasmación de estos principios en el texto constitucional no determina su aplicación exclusivamente en el procedimiento de ingreso en la función pública, sino que prolonga su vigencia a lo largo de la vida funcionarial, haciéndose especialmente patente en el establecimiento de los mecanismos de provisión de puestos de trabajo y en el sistema de carrera administrativa y de promoción interna46. Además, la significación de los principios de igualdad, mérito y capacidad en la doctrina y la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado sobre ellos constituyen el eje central de la regulación efectuada sobre esta materia. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho reconocido en el artículo 23.2 es aplicable durante la vigencia de la relación funcionarial, si bien es diferente el rigor e intensidad con que operan los principios de mérito y capacidad, según se trate del inicial acceso a la función pública o del ulterior desarrollo o promoción durante la carrera administrativa47.

También ha señalado, en sus sentencias 50/1986, 73/1998, 353/1993, 30/2008 y 87/2008, que el artículo 23.2 «no confiere derecho sustantivo alguno a la ocupación de cargos, ni a desempeñar funciones determinadas, sino que garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas».

Además, en un caso que se trataba de una referencia «ad personam» que lesionaba el artículo 23.2, concluye que «la relevancia conferida a un mérito solo alegable por determinados candidatos situaba a éstos en una posición de privilegio frente a los restantes concursantes, predeterminando en su favor la resolución del concurso convocado».

Por consiguiente, lo que como concreción del principio general de igualdad otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y, en último término, ante el Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad reconocida en la Carta Magna48. Algunos autores indican que «el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, consagrado en el artículo 23.2 CE, que ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a las funciones publicas del artículo 103.3 CE (STC 193/1987, de 9 de diciembre), se refiere a los requisitos que señalen las leyes, lo que concede al legislador un amplio margen en la regulación de las pruebas de selección de funcionarios y en la determinación de los méritos y capacidades que se tomarán en consideración... »49.

Para el Tribunal Constitucional, nos encontramos en presencia de conceptos jurídicos indeterminados. Así, en STC 50/1986, de 23 de abril, dispone que «f...] ni el legislador se encuentra respecto de la Constitución en una situación análoga a la que la Administración ocupa respecto de la Ley, ni, aunque así no fuera, puede negarse un amplio margen de libertad tanto al legislador como a la Administración para dotar de contenido concreto en cada caso a conceptos jurídicos indeterminados como son los de mérito y capacidad...».

En el caso de los conceptos jurídicos indeterminados, se trata de conceptos usados por la norma que no admiten de una determinación precisa, por lo que se plantea un problema de interpretación, si bien precisando que, en tales supuestos, no caben varias soluciones justas, sino una sola, a la que hay que llegar interpretando el caso concreto50.

El Tribunal Constitucional51 viene poniendo de manifiesto, prácticamente desde su instauración, el mandato de prohibición de discriminación de los ciudadanos en el acceso al empleo o una vez incorporados a la función pública52 lo cual conlleva que [...]»en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por aquellos criterios de mérito y capacidad, incurriendo en infracción del mencionado precepto constitucional si tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, no referidas a dichos criterios...».

Así mismo, resulta de interés la interpretación que lleva a cabo la jurisprudencia: STS, Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 septiembre de 2002, cuando señala: «Obviamente, su aplicabilidad no exige la absoluta prohibición de la diferenciación de trato a diversas categorías de ciudadanos, sino la proscripción de la discriminación entre personas, categorías y grupos, por lo que puede entenderse que quiebra la igualdad cuando la diferenciación no está basada en motivos objetivos y, por el contrario, no resulta violada cuando dicha diferencia tiene una justificación racional y suficiente en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida [...]. La Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función publica requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad de manera que pudieran también considerarse violatorias de dicha igualdad todas aquellas que, sin esas referencias, establezcan una diferencia entre los españoles». Y todo ello porque «un Estado Social y Democrático de Derecho no puede limitarse a respetar la autonomía privada, sino que también ha de garantizar la igualdad de oportunidades»53.

Se trata de «transmitir el mensaje de que si te esfuerzas verdaderamente en conseguir los objetivos impuestos en la Evaluación del desempeño, crecerás dentro de la organización, eliminando caducos sistemas de la mera estancia en el puesto de trabajo, desterrando la vigencia de que la antigüedad, sin más, es una vía para el progreso dentro del sistema de la Administración Pública»54.

DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES

A lo largo de este recorrido histórico, podemos comprobar cómo en Francia, así como en los demás países afrancesados (España, Italia y Bélgica), se impuso el principio constitucional de mérito y capacidad para acceder a los cargos públicos, que hacía jurídicamente inviable o dificultaba notablemente el sistema de botín de nombramientos y ceses discrecionales. Este principio, sin embargo, no figuraba, como ya se ha comentado, en la Constitución americana de 1787, que partía del principio contrario de libre designación presidencial de los cargos públicos no electivos, pero sí en el constitucionalismo francés, así como en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en la que el principio de mérito y capacidad aparece al mismo nivel que el principio representativo, y así lo proclama su artículo 6 cuando señala: «es la expresión de la voluntad general».

En el análisis de la evolución de este principio dentro de las distintas Constituciones españolas desde 1837, hemos de señalar que tanto el principio de mérito como el de capacidad55 tienen por sí un significado propio autónomo, aunque se encuentren unidos al principio de igualdad en el acceso a la función pública. El principio de capacidad se ha relacionado con la evaluación de una o más pruebas para determinar la aptitud del aspirante y, sin embargo, se asocia el mérito con el concurso, consistente en la comprobación y calificación de la valía de los aspirantes56, haciendo referencia a las cualificaciones obtenidas por los aspirantes a lo largo de su trayectoria profesional e, incluso, personal.

Como se ha puesto de relieve, la aplicación de este principio de mérito y capacidad ha posibilitado la creación de los grandes cuerpos de funcionarios desde la segunda mitad del siglo XIX. A pesar de ello, en los últimos tiempos, su aplicación ha sido pervertida por distintos procedimientos y así el más común ha consistido en someter las Administraciones Públicas al Derecho privado, facilitando la contratación laboral de empleados públicos al margen de procedimientos selectivos (huida de las Administraciones Públicas del Derecho Administrativo), donde radica el principio de mérito y capacidad. Por otro lado, se encuentra el personal eventual el cual crece en número, alejándose su elección de la regla constitucional del principio de mérito y capacidad. Igualmente, otra forma de pervertir y bordear el principio constitucional analizado, de los artículos 23.2 y 103.3 de la vigente Constitución, ha sido y es la de reconocer a la instancia política la libre designación de las personas que han de ocupar los puestos de trabajo de mayor relieve. Así mismo, las previsiones legales que permiten acciones positivas por cauces de excepción en el acceso al empleo público de colectivos desfavorecidos, supeditando el mayor mérito entre los aspirantes a finalidades de política social, ponen en evidencia que el principio de mérito y capacidad sufre una crisis, pese a su reiterada proclamación en las Constituciones analizadas hasta la de 1978 y a la normativa que se desarrolló en base a los principios en ellas consignados57.

La opción legislativa no es una decisión indiferente, es la decisión coherente y natural con el estado de las cosas. Todo parte desde la historia sobre la que se basa nuestra Administración Pública y se acoge el sistema de mérito y la capacidad como la única opción natural de gestión de su personal. Se ha probado a través de esta evolución normativa que la aplicación de este principio es una técnica exitosa para brindar seguridad jurídica al ciudadano y garantizar su libertad a través de la correcta gestión de la Función Pública.

El fundamento del principio del mérito y la capacidad como criterios de acceso a la función pública se encuentra en la necesidad de garantizar la igualdad de oportunidades de todos para acceder a los empleos y cargos públicos la cual es, a su vez, garantía de imparcialidad y eficacia de los servidores públicos.

Ambos principios, mérito y capacidad, introducen elementos objetivos en la valoración de los aspirantes que garantizan su igualdad en el acceso a la función pública. Los Estados democráticos no pueden prescindir de estos principios como parte esencial de un modelo profesional de función pública basado en la neutralidad política y la eficacia al servicio de los intereses generales. Por consiguiente, el sistema de mérito es la respuesta que el legislador tomó, cuando los índices de corrupción crecieron. La función pública no es una labor más, es el servicio a la ciudadanía. Por ello, la actual Constitución ha creado una verdadera garantía institucional respecto a la Función Pública o la carrera administrativa, de la que el legislador no puede disponer libremente.

La institución funcionarial como figura constitucional forma en la mente del ciudadano la idea de que existen sujetos cualificados, considerados como funcionarios y servidores, que se encuentran al servicio de la Administración Pública. En definitiva, que existe un sistema que garantiza la calidad del servicio profesional y la carrera administrativa. Ello supone que, por un lado, hay una garantía formal que significa un reconocimiento constitucional y, por otro, un afianzamiento de la conciencia social en relación a la Función Pública que se debe tener.

El deseo del legislador es obtener un grupo de sujetos que no tengan otro apego más que su conocimiento (profesión). Es decir, que se vean libres de las tentaciones de servir a intereses distintos a los de su técnica, haciendo que su permanencia en la institución no dependa de dichas afinidades. Un sujeto cuya estabilidad en el cargo dependa de la voluntad de otro sujeto no prestará un servicio que sirva al interés de la comunidad, sino que, en la mayoría de los casos, buscará que el servicio que proporcione sea el que más guste a la persona de quien depende o que le ha nombrado.

Hay que señalar que los principios de mérito y capacidad se encuentran unidos al principio de igualdad, en el acceso a la función pública. La igualdad en el acceso a la función pública, incardinada con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3, vincula el interés general de los ciudadanos y la garantía de un funcionamiento correcto del Estado de Derecho en el que se conforman como valores la imparcialidad, la objetividad y la eficacia al servicio del interés general, impidiendo que el acceso a la función pública se realice en base a criterios de arbitrariedad y persiguiendo reclutar a los candidatos más aptos para cada empleo público, consiguiendo mayor eficacia en el funcionamiento de la Administración Pública, protegiendo el interés general e impidiendo la apropiación por un partido político de los empleados al servicio de la Administración Pública, al estilo de los modelos liberales del «Spoil System» en los que se consideraba a la función pública como un botín de los vencedores.

Por ello, consideramos que es necesaria la transformación de la Administración Pública a través de modernos sistemas laborales, conocidos como sistemas de mérito en el empleo público, sistemas de carrera o de Evaluación del Desempeño, la Evaluación por Objetivos y resultados, que garanticen y reflejen unos valores cívicos relacionados tanto con su finalidad pública en la prestación de los servicios públicos como en su acceso mediante pruebas objetivas, públicas y competitivas, distanciadas de cualquier atisbo de discriminación o ventaja. Esto se construye a partir de un marco legal garantista, que valore el esfuerzo y el trabajo a través de la cultura de la evaluación como forma de crecimiento, y asegure el progreso «en pro» del interés y la satisfacción pública. Todo ello, teniendo como fundamento el crecimiento de la Administración Pública y de sus propios empleados, los principios de mérito y capacidad, reiterados época tras época desde la antigua constitución de 1837.

Debemos apostar por un modelo de función pública que garantice una adecuada carrera de los funcionarios públicos como mecanismo fundamental para mejorar su rendimiento y productividad y, en consecuencia, que incremente la eficacia de la Administración.

Sistemas como la Evaluación del Desempeño, la Evaluación por Objetivos y resultados, que permitan el ascenso en su carrera profe- siónál a aquellos que más aportan a la organización con su trabajo, comportan ideas innovadoras e impulso para el crecimiento de la Administración Pública, que implican una discriminación positiva en el acceso a puestos con mayor responsabilidad y en los que el mérito y la capacidad son los criterios fundamentales a tener en cuenta.

Por consiguiente, la evaluación de los servidores públicos opera como base para determinar el acceso igualitario al servicio público, así como la permanencia y la promoción en el mismo, teniendo en cuenta su capacidad y mérito. Además, promueve que las Administraciones alcancen mayores niveles de eficacia, eficiencia y calidad efectiva de servicios suministrados a los ciudadanos.

La Constitución de 1978, por consiguiente, acoge la Función Pública, como una de las instituciones que garantiza la realización de la dimensión objetiva del derecho fundamental a la buena Administración Pública.

Debemos tener en cuenta que los empleados públicos son el recurso más valioso de una Administración. El riesgo aparece si la organización no sabe explotar sus capacidades y consigue que acaben desmotivados.

La palabra «disfrutar» se asocia pocas veces al trabajo y, sin embargo, es lo más importante para que el desempeño sea eficaz. Sensu contrario, la pérdida de productividad es el resultado de la desmotivación, la desprofesionalización y la salida de los mejores profesionales de la organización ante la pérdida de oportunidades, lo que provoca «la descapitalización» de la Administración Pública.

Todo esto se construye a partir de un marco legal que valore el esfuerzo y el trabajo a través de la cultura de la evaluación como forma de progreso, teniendo como fundamento del crecimiento de la Administración Pública y de sus propios empleados los principios de mérito y capacidad, y de ahí que la evaluación del desempeño sea un instrumento no solo adecuado, sino necesario para mejorar su eficiencia.

Sidebar

Sumario: 1. Introducción. 2. Evolución y análisis crítico del principio constitucional de mérito y capacidad y su relación con la evaluación del desempeño. 3. El principio de mérito y capacidad en la constitución de 1978. 4. Discusión y conclusiones. Bibliografía y fuentes de información.

Footnote

1 El Tribunal Constitucional, en sentencia 27/1991, de 14 de febrero, señaló que el derecho a la igualdad en el acceso a la función pública supone una limitación fundamental a la práctica de pruebas restringidas, las cuales, en general, han de considerarse un procedimiento proscrito por el artículo 23.2 de la Constitución, si bien en determinados casos excepcionales cabe justificar el recurso a ellas (Fundamento Jurídico 4).

2 Libre nombramiento y cese del funcionariado cuando se produce la alternancia política.

3 LÓPEZ GARRIDO, D. (1993): «El acceso a la función pública en la Europa de los doce», Revista Vasca de Administración Pública. n° 35, p. 140.

4 A.: Biographical Directory of the United States Congress. Congress of the United States. Consultado el 12 de febrero de 2021. https ://bioguide. congress. gov/search//bio/j000005

5 PRATS I CATALA, J. (1995) «Los fundamentos institucionales del sistema de mérito», Documentación Administrativa, núm. 241-242, pp. 26 y ss.

6 Los puestos públicos son ocupados de manera discrecional, sin ningún tipo de filtro competitivo de méritos y competencias, a través de compra de puestos y puestos públicos heredados por familiares.

7 SÁNCHEZ MORÓN, M. (2000): «Igualdad Mérito y capacidad en el empleo público, en W.AA., El principio de Igualdad, Madrid: Dykinson, n° 2, pp. 141 y ss.

8 http : / / w w w .unioviedo.es/historiaconstitucional/index.php/ historiaconstitucional/index Consultado el 2 de febrero de 2021.

9 https://edit.um.es/blog/la-biblioteca-digital-saavedra-fajardo-de-pensamientopolitico-imcluye-la-revista-daimon-a-texto-completo/ Consultado el 27 de enero de 2021. Biblioteca de Historia Constitucional Martínez Marina.

10 Constitución de 1812, artículo 171: «Además de la prerrogativa que corresponde al Rey de sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales facultades las siguientes (5a): proveer todos los empleos civiles y militares».

11 https ://www. congreso. es/constitucion/ficheros/historicas/cons_183 7 .pdf

Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes n° 153, de 29 de marzo de 1837 pp. 2362-2363.

13 GARRIDO FALLA, E (1985): Reformas de la función Pública, Tecnos, p. 40. Madrid.

14 Bravo Murillo: Diario de sesiones de Cortes, Congreso de los Diputados, Legislatura 1858. MARCUELLO BENEDICTO, J. I. (2016): Los Proyectos de Reforma Política de Bravo Murillo en perspectiva. Ediciones de la Universidad de Oviedo.

Web de «Inltinere», http://www.unioviedo.es/constitucional/seminario/editorial/ index, html http ://www.unioviedo .es/constitucional/seminario/editorial/crbst_ 14. html

15 MUÑOZ LLINAS, J. I. (2013): «La Carrera Administrativa en los orígenes del constitucionalismo español: 1812-1918». Revista de Derecho UNED. n° 12, Madrid: pp. 595-618.

16 PRO-RUIZ, J (2006): Bravo Murillo: Política de orden en la España Liberal, Madrid, SÍNTESIS, p.310.

17 MUÑOZ LLINÁS, J. I. (2013): «La Carrera Administrativa en los orígenes del constitucionalismo español: 1812-1918», Revista de Derecho UNED, n° 12, p. 5.

18 https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1852/6572/A00001-00002.pdf Consultado el 2 de junio de 2020.

19 ARROYO YANES, L.M. (1994): La Carrera ādminis trativa de los funcionarios públicos, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 45.

20 GUTIERREZ REÑON, A.: «La carrera administrativa en España: evolución histórica y perspectivas». Revista Documentación Administrativa. INAP, n° 210-211, 1987, p. 31. ~

21 MUÑOZ LLINAS, J. I. (2013): «La Carrera Administrativa en los orígenes del constitucionalismo español: 1812-1918», Revista de Derecho UNED, n° 12, pp. 8-9.

22 ARROYO YANES, L.M. (1994): La Carrera administrativa de los funcionarios públicos, Valencia, Tirant Lo Blanch: Universidad de Cádiz, Servicio de publicaciones, p. 48.

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24 JIMÉNEZ ASENSIO, R. (1989): Políticas de selección en la función pública Española (1808-1978), Madrid: Instituto Nacional de Administraciones Públicas, n° 20, pp. 296 y ss.

25 JIMÉNEZ ASENSIO, R. (1989): Políticas de selección en la función pública Española (1808-1978), Madrid: Instituto Nacional de Administraciones Públicas, n° 20, pp. 299 y ss.

26 26 GARRIDO FALLA, E (1985): Reformas de la Función Pública. Discurso leído el día 19 de febrero de 1985, en el acto de su recepción pública como académico de número. Editorial Tecnos, p. 46.

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33 JIMÉNEZ ASENSIO, R. (1989): Políticas de selección en la función Pública Española (1808-1978), Madrid: Instituto Nacional de Administraciones Públicas, pp. 296 y ss.

34 Considerations on Representative Government (1861) by John Stuart Mill. Chapter XIV of the Executive in a Representative Governmenthttps ://www.gutenberg. org/files/5669/5669-h/5669-h.htm

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39 Ver Diario de sesiones del Congreso de los Diputados de 22 de mayo de 1978.

40 PULIDO QUECEDO, M. (2005): La Constitución española en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (5a edición). Pamplona: Aranzadi, pp. 537 y ss.

41 Tesis Doctoral «Igualdad, Mérito y Capacidad en el Acceso a la Función Pública Docente no Universitaria», Javier Sánchez Piquero. Dir. María Salvador Martínez, 2015, UNED.

42 RUANO RODRÍGUEZ, L. (1998): Constitución, función pública, y empleo laboral, Pamplona Aranzadi, 1998, p. 41: «El actuar de la Administración debe someterse al principio de eficacia porque los seleccionados en razón del mérito y la capacidad serán los más aptos para actuar eficazmente. Y, por supuesto, la imparcialidad y la eficacia, que se garantizan cuando se respeta en el acceso el mérito y la capacidad, como el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto».

43 Así, el artículo 21.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, indica que «toda persona tiene derecho de acceso, en condiciones de igualdad a las funciones públicas de su país»; y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, se recoge este derecho en términos muy similares.

44 Véase STC 163/1991, de 18 de julio.

45 Véase STC 281/ 1993 de Tl de septiembre y 269 /1993 de 20 de septiembre, STC 48/1998; STC 124/1994 y STC 185/1995.

46 GARCÍA, M. J. (2008): «Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: Su plasmación en el estatuto de empleado Público», Revista Jurídica de Castilla y León, n° 15 mayo.

47 Véase STC 365/1993, de 13 de diciembre.

48 Así ha sido reconocido por STC 27/1991, de 14 de febrero.

49 Véase STC 67/1989, de 18 de abril de 1989.

50 GARCÍA, Ma J.: «Los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad: su plasmación en el Estatuto del Empleado Público». Revista Jurídica de Castilla y León. No15 mayo (2008).

51 SÁNCHEZ PIQUERO, J.: «Igualdad, Mérito y Capacidad en el acceso Función Pública Docente No Universitaria. Tesis Doctoral Facultad de Derecho UNED (2015).

52 Véase STC 75/1983, de 3 de agosto, (STC 193/1987, de 9 de diciembre y STC 148/1986.

53 SÁNCHEZ MORON, M. (1978): Comentarios a las leyes políticas: Constitución española de 1978, Vol. II, Madrid: Edersa, pp. 671-672.

54 BOLADO ALONSO, J. (2019): La Evaluación del desempeño en la Administración Autonómica de Cantabria. Utopía o realidad, una propuesta metodológica. Imprenta Regional de Cantabria, pp.116-120.

55 Según la STC 193/1987, de 29 de octubre, deben guiarse exclusivamente (Fundamento Jurídico 35o): «...los órganos y autoridades competentes por los principios de mérito y capacidad (STC 148/1986), incurriendo en infracción del mencionado precepto constitucional (artículo 23.2 CE) si tomaran en consideración otras circunstancias personales o sociales de los candidatos, no referidas a dichos criterios».

56 Véase la STS, 5911/1986 de 3 de noviembre de 1986 y STC 239/2004, de 29 de junio (Fundamento Jurídico 3); STC 388/1993, de 23 de diciembre (Fundamento Jurídico 2): «Capacidad como un requisito absoluto para el desempeño de cada puesto de trabajo concreto», y «el mérito como un elemento relativo de comparación y preferencia para el acceso o nombramiento».

57 Véase STC 185/1994, de 20 de junio; STC 228/1994, de 18 de julio; STC 151/1992, de 19 de octubre.

References

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE INFORMACIÓN

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