A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO E A CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

Abstract

This paper seeks to differentiate both the concession of the real right use and the concession of the special use for dwelling purposes. As for the concession of the real right of use, there is already a consolidated bibliography on the subject, considering that it is ruled by the Decree Law 271, February 28, 1967. But that is not true in the case of the concession of the special use for dwelling purposes, as the Provisional Measure 2220, of September 4, 2001 has not being object of sufficient research in order to produce specialized literature. Beyond its legal significance, the concession of the special use for dwelling purposes has great social relevance, if is considered the urban housing situation in Brazil and the need for regularization of public areas with consolidated occupations, hence the approach to this subject. The identification of the differences between the two types of concessions allows a better management according to the limits and possibilities of each one in relation to urban land regularization. [PUBLICATION ABSTRACT]

Headnote

Resumo

O presente texto pretende diferenciar a concessão do direito real de uso e a concessao de uso especial para fins de moradia. Em relacao a concessao de direito real de uso, ha bibliografia ja sedimentada a respeito do assunto, tendo em vista que é disciplinada pelo Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967. Quanto à concessão de uso especial para fins de moradia, o mesmo nao ocorre, pois a Medida Provisória 2.220, de 04 de setembro de 2001 não vem sendo, em regra, objeto de pesquisas suficientes para a producao de literatura. Alem de sua relevancia juridica, a concessao de uso especial para fins de moradia possui enorme relevância social, tendo em vista a situação da habitação urbana no Brasil e a necessidade de regularização de áreas publicas com ocupagoes consolidadas, o que justifica a abordagem deste assunto. A identificacao das diferencas entre os dois tipos de concessão permite seu melhor manejo, de acordo com os limites e possibilidades de cada um no que se refere à regularização fundiária urbana.

Palavras-chave: Concessão; direito real; uso especial; moradia.

Abstract

This paper seeks to differentiate both the concession of the real right use and the concession of the special use for dwelling purposes. As for the concession of the real right of use, there is already a consolidated bibliography on the subject, considering that it is ruled by the Decree Law 271, February 28, 1967. But that is not true in the case of the concession of the special use for dwelling purposes, as the Provisional Measure 2220, of September 4, 2001 has not being object of sufficient research in order to produce specialized literature. Beyond its legal significance, the concession of the special use for dwelling purposes has great social relevance, if is considered the urban housing situation in Brazil and the need for regularization of public areas with consolidated occupations, hence the approach to this subject. The identification of the differences between the two types of concessions allows a better management according to the limits and possibilities of each one in relation to urban land regularization.

Keywords: Concession; real right; special use; dwelling purposes.

1 Introdução

O presente texto pretende abordar aspectos do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001), desenvolvendo o tema A concessão do direito real de uso e a concessão de uso especial para fins de moradia.

Entendeu-se importante, para o contexto, além de situar o tema no ordenamento jurídico brasileiro e demonstrar sua relevância social, justificar sua relevancia, a ponto de tal objeto de pesquisa ser levado a publicação. Para tanto, antes de adentrar o assunto, cabem algumas considerações a respeito dele, o que será feito no item 2.

No que se refere à metodologia através da qual foi elaborado este trabalho, importa salientar inicialmente a questão referente a pesquisa desenvolvida, para, posteriormente, justificar a forma através da qual o tema foi tratado. Tal inversão se impõe, tendo em vista o levantamento bibliografico preparado para este trabalho.

Em busca de bibliografia a respeito do assunto, surgiu uma dificuldade: a escassez de obras especificas a respeito do tema abordado. Tal situação, provavelmente, ocorre devido ao fato de que ainda há muito que se pesquisar e, consequentemente, publicar, a respeito do Estatuto da Cidade. Além disso, a Medida Provisória 2.220, de 04 de setembro de 2001 não vem sendo, salvo algumas exceções2, objeto de muitos estudos, pesquisas e debates. Desta maneira, não há uma farta bibliografia a seu respeito, sendo, frequentemente tratada como um elemento acessório em obras referentes ao Estatuto da Cidade.

Em relacao a concessao de direito real de uso, ha bibliografia ja sedimentada a respeito do assunto, tendo em vista que é disciplinada pelo Decreto-Lei 271, de 28 de fevereiro de 1967.

O levantamento bibliografico foi realizado na Biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no Sistema de Bibliotecas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e na Biblioteca da Universidade Catolica de Petropolis. Justificase a escolha das três primeiras por serem as bibliotecas abertas ao público mais conceituadas da cidade do Rio de Janeiro. No que se refere especificamente ao sistema de bibliotecas da UERJ, a escolha se deu pelo fato da referida Instituição de Ensino Superior possuir um conceituado programa de Pós-graduação Stricto Sensu na área de Direito da Cidade. Quanto à Biblioteca da Universidade Católica de Petrópolis, além de estar situada na Instituição de Ensino Superior (IES) na qual a autora leciona, a referida IES possui um programa de pesquisa institucional voltado para a investigacao cientifica sobre a propriedade imobiliária na cidade, o que a torna uma referência sobre o assunto.

A bibliografia levantada foi trabalhada do seguinte modo: após leitura das obras, partiu-se para a elaboração do presente texto, elaborado a partir de análises das informações obtidas através da leitura do material elencado ao final deste texto. Por este motivo, poucas referências serão feitas, já que se buscou a construção de um texto com estilo mais autoral.

Conforme se depreenderá do trabalho, além de sua relevância juridica, a concessao de uso especial para fins de moradia possui enorme relevância social, tendo em vista a situação da habitação urbana no Brasil. Mais uma vez, então, é destacada a importância da compreensão do instituto, tendo em vista sua serventia social.

Justificada a importancia do tema deste trabalho, cumpre apresentar a estrutura utilizada para a elaboração do texto. Optou-se por um trabalho curto, quase um ensaio, tendo em vista duas questões. A primeira diz respeito à forma de proposição do tema (A concessão de direito real de uso e a concessão de uso especial para fins de moradia), que pressupõe uma análise comparativa. Sendo assim, caminhou-se no sentido de tentar traçar um paralelo entre as duas formas de concessao, de maneira a se verificar o que as aproxima e o que as diferencia. Para tanto, partiu-se das características e pressupostos de cada uma delas. Ao final do trabalho, e apresentado um quadro sinóptico com as diferenças e semelhanças.

O segundo motivo da opção pela apresentação do trabalho foi a exigua bibliografia a respeito da concessao de uso especial para fins de moradia, conforme justificado acima.

Feitas todas estas necessarias justificativas, inicia-se a exposição temática.

2. Considera?5es iniciais

A) As condições de vida nas cidades se tornou um dos mais graves problemas enfrentados pela população brasileira, desde o inicio da urbanizacao. Nos ultimos vinte anos, pode-se verificar um agravamento da situacao, causando reflexos negativos na qualidade de vida dos habitantes dos centros urbanos. Estes problemas se referem a diversos aspectos da vida nas urbes: transporte, abastecimento, habitação, saneamento, além de diversos outros. Dentre todas estas questões, salienta-se a moradia, que, principalmente devido ao descaso governamental, gera notícias como as que freqüentemente são publicadas nos jornais de grande circulação do país3. Como exemplo, a Folha de Sao Paulo, afirmou, com base em pesquisa encomendada pelo governo federal e pelo BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento)4, que a falta de moradia atinge diretamente 20,2 milhões de brasileiros. Para sanar este problema, seriam necessários 6,6 milhões de novas unidades habitacionais5.

Paralelamente, o mesmo estudo demonstra que existem 6 milhões de moradias fechadas no Brasil. Tal constatação revela um paradoxo que e fruto da ausencia ou, pelo menos, da ineficiencia das políticas públicas na área da habitação, sendo certo que a mais marcante das políticas públicas na área foi a ação perpetrada pelo extinto BNH (Banco Nacional da Habitação).

Se é certo que o BNH não atingiu os objetivos para os quais foi criado, também há que se reconhecer que sua extinção deu origem a mais uma lacuna no que se refere às políticas públicas na área da habitação.

Recentemente6, no entanto, uma destas lacunas foi suprida. É fato que a situação das políticas públicas na área da habitação devera se modificar profundamente7 a partir da elaboração do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001) que regulamentou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal de 1988. A postura governamental que há muito vem sendo mantida, com pouquissimos ajustes e modificacoes, nao mais se coaduna com o teor do Estatuto da Cidade, diploma jurídico voltado para o reconhecimento da cidadania e das necessidades do indivíduo que habita os centros urbanos.

Nas determinações do Estatuto, está presente a questão habitacional, regulada através de diversos instrumentos previstos pelo referido diploma legislativo e pela própria Constituição Brasileira. Dentre estes instrumentos encontra-se a concessão de uso especial para fins de moradia.

A Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, em seus artigos 15 a 20, regulamentou o referido instrumento. Entretanto, tais artigos foram vetados pelo Chefe do Executivo, sob o argumento de serem contrários ao interesse público8. Para suprir a lacuna deixada pelo veto, Fernando Henrique Cardoso editou, em 04 de setembro de 2001, a Medida Provisória 2.220, regulamentando o instrumento da concessao de uso especial para fins de moradia, previsto na alinea h do inciso V do artigo 4° do Estatuto da Cidade e no artigo 183, parágrafo 1° da Constituição Brasileira de 1988.

Uma das questões que surgiram a respeito da concessão de uso especial para fins de moradia e a adequacao entre o instrumento de regularização fundiária previsto pela Medida Provisória 2.220 e o regime jurídico dos bens públicos. Sabe-se que o ordenamento jurídico pátrio impede a prescrição de bens públicos, com base na indisponibilidade do interesse público. O atual Código Civil, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, determina, em seu artigo 102, que os bens públicos não estão sujeitos à usucapião9. A própria Constituição Brasileira possui dispositivo no mesmo sentido: o § 3° do artigo 183 determina que os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

B) Embora seja claro que o ordenamento jurídico brasileiro não admite a possibilidade de usucapião de bens públicos, há que se diferenciar a aquisição do domínio da aquisição de outros direitos inerentes ao domínio. Para Carvalho Santos, através da usucapião pode-se adquirir não somente o domínio pleno, mas também outros direitos reais, como o uso10. Portanto, de acordo com o que prescreveu a MP 2.220, estar-se-ia diante de uma forma de usucapião de bem público? Se for, qual seria o fundamento desta inovação no ordenamento jurídico brasileiro? Esta inovação seria possível, diante do que prevê a Constituição Brasileira, o Código Civil e o próprio Direito Administrativo? Estaríamos diante de uma virada de Copérnico no regime dos bens públicos no Brasil?

É importante deixar claro que o estudo a respeito deste instrumento torna-se relevante porque há muitas ocupações para fins de moradia em bens publicos, o que torna mais dificil a regularização da ocupação, do uso e da propriedade por parte dos possuidores diretos destes bens.

C) Podem ser identificadas, de imediato, algumas solucoes para os questionamentos apresentados no item anterior. Algumas possibilidades passam a ser expostas.

Inicialmente, cabe ressaltar que, como ja verificado, a Medida Provisória 2.220/2001 estabelece um prazo prescricional aquisitivo. Cumprido este prazo e os outros requisitos previstos no diploma normativo, o indivíduo terá o direito de uso que, não sendo respeitado pela Administração Pública, poderá ser exigido perante o Poder Judiciário. Estar-se-ia, desta forma, diante de caso de concessão de uso especial para fim de moradia pelo decurso do tempo e nao devido à discricionariedade da Administração Pública. A concessão de uso, neste caso, portanto, não passa a existir através de um contrato administrativo, mas pelo simples decurso do tempo, o que vincula a Administração Pública.

Embora não pareça necessário, é importante deixar claro que o indivíduo que atende os requisitos do artigo 1° da Medida Provisória 2.220/2001 não adquire o domínio do bem público, mas apenas o direito de usá-lo para morar. Desta forma, o bem deve ser utilizado para urn unico fim: a moradia. Se houver desvio na utilizacao, o uso do bem poderá ser retomado pela Administração Pública.

Assim, aparentemente, estar-se-ia diante de prescrição aquisitiva do direito real de uso sobre bem público em favor dos possuidores. Entretanto, também aparentemente, as normas contidas na Medida Provisória vão de encontro ao regime dos bens públicos e à Constituição Brasileira que, em seu artigo 183, § 3°, determina que os imóveis públicos não podem ser adquiridos por usucapião.

Tais hipoteses justificam o paralelo que se passa a tracar entre a concessão de direito real de uso e a concessão de uso especial para fins de moradia.

3. A concessao de direito real de uso e a concessao de uso especial para fins de moradia

A) Antes de iniciar as diferenciações, é importante ressaltar, que tendo em vista que o Estatuto da Cidade prevê a concessão de uso especial para fins de moradia somente em relacao a imoveis publicos, para se traçar o paralelo com a concessão de direito real de uso considerar-se-á somente a concessão de direito real de uso de bem público pelo particular.

B) A concessão de direito real de uso, prevista no art. 7° do Decreto-lei 271, de 28 de fevereiro de 1967,

é o contrato pelo qual a Administração transfere, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins especificos por tempo certo ou por prazo indeterminado11.

Ja a concessao de uso especial para fins de moradia esta prevista no art. 1° da Medida Provisória 2.220, de 04 de setembro de 2001, que regula o referido instituto, tendo em vista que os dispositivos do Estatuto da Cidade que cuidavam do mesmo instituto foram vetados pelo Presidente da República. Nisto já reside a primeira diferença entre os institutos, que, portanto, não se confundem, como se depreenderá do presente texto.

A partir da definicao transcrita acima, verifica-se que o direito real de uso é decorrente de um contrato administrativo, portanto, depende da discricionariedade do Poder Público que um determinado bem público seja concedido para uso pelo particular. Neste ponto já reside uma das principais diferenças entre a concessão de direito real de uso e a concessao de uso especial para fins de moradia: enquanto a primeira é decorrente da vontade da Administração, gerando, portanto, um acordo de vontades (o contrato administrativo), a segunda é decorrente de direito subjetivo do possuidor, surgindo, assim, para a Administração a prática de um ato administrativo vinculado.

A vinculação da Administração surge porque o decurso do tempo previsto na MP 2.220 - cinco anos (art. 1°) - gera para o possuidor direito subjetivo a concessao de uso especial para fins de moradia. Portanto, negando-se a Administração a conferir o título de concessão, ou omitindo-se, o possuidor poderá pleitear em juízo a declara?ao da concessao de uso especial para fins de moradia. A própria MP 2.220, em seu art. 6°, § 3°, reconhece que a sentença e declaratoria o que confirma a aquisicao do direito pelo decurso do tempo.

A concessao de direito real de uso decorre de algum dos fins fixados em lei, quais sejam: urbanizacao, edificagao, industrializagao, cultivo ou qualquer uso que traduza interesse social. Já no caso da concessao para fins de moradia, o escopo e exclusivamente este: que o possuidor utilize o bem publico com o fim unico de morar, de nele habitar, fazer sua residência. Por óbvio que, nos dois casos, em última análise estar-se-á atingindo o interesse social, na medida em que é de interesse geral que todas as pessoas que compõem a sociedade possam ter condições de habitação.

Nos dois casos são previstas sanções para a não utilização do bem de acordo com a finalidade que gerou a concessao. No caso da concessão de direito real de uso, se seus objetivos não forem respeitados, há a reversão do uso para o ente que o concedeu. Na hipotese de concessao especial de uso para fins de moradia, o desvio de finalidade gera a extincao da concessao. Ocorre tambem a extincao, quando o concessionário adquire a propriedade de outro imóvel ou adquire a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. É o que se depreende do art. 8° da MP 2.220. Portanto, nos dois casos de concessão, esta se encontra vinculada à utilização do bem tal como previsto na norma. Identifica-se, assim, urn ponto de aproximacao entre as duas espécies de concessão.

As duas formas de concessão incidem sobre imóveis públicos. No entanto, no caso da concessão de direito real de uso, pode-se verificar, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, urn certo "parentesco" com o direito de superficie12, tendo em vista que o art. 8° do Decreto-lei 271 prevê que poderá também ser concedido o uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos, considerada autonomamente e não vinculada à concessão do terreno.

Outra característica que aproxima as duas formas de concessão é o fato de possuírem natureza de direito real, tendo em vista que assim previsto nas normas que os regulamentam. Sendo direito real, possui as características que lhe são inerentes, ou seja, sua imediata adesão à coisa, sobre a qual não poderá incidir outro direito da mesma espécie. Além disso, tratando-se de direito real, presente estará o direito de seqüela que será oponível erga omnes. Por fim, dentre as caracteristicas inerentes aos direitos reais, encontra-se, também, a proteção do direito através de ação real. Tudo isto retira, das duas formas de concessão, qualquer caráter meramente obrigacional.

Tratando-se de direito real, nos dois casos é necessária a inscrição do instrumento de concessão no Registro de Imóveis, a fim de que possa produzir efeitos contra terceiros. Neste caso, sera inscrito o termo administrativo, no caso da concessão de direito real de uso e o termo administrativo ou a sentença judicial, no caso da concessao de uso especial para fins de moradia.

Aproxima, ainda, as duas formas de concessão, o fato de ambas serem transmissíveis inter vivos ou causa mortis, desde que, nas duas situacoes sejam respeitados os fins da concessao. Caso contrário, estar-se-ia diante de desvio na utilização do bem, gerando as conseqüências já mencionadas.

Por fim, diferenciam as duas formas de concessao os pressupostos para que sejam elas efetivadas. No caso da concessão de direito real de uso, salvo nos casos legais de dispensa, é indispensável o processo licitatorio, a fim de que o Poder Publico possa conceder o uso do bem. No caso da concessao de uso especial para fins de moradia, não há que se falar em licitação. Basta que os pressupostos de concessão tenham sido preenchidos pelo concessionário. Ou seja, o concessionário deve preencher os requisitos elencados no art. 1° da MP 2.220: ter completado, até 30 de junho de 2001, cinco anos ininterruptos na posse pacifica do imovel publico, que deve ter, no máximo, duzentos e cinqüenta metros quadrados. Além disso, a posse deve ter como fim a moradia propria ou da familia, nao podendo o possuidor ser proprietário ou concessionário de outro imóvel, urbano ou rural.

4. Considera?5es finais

Em linhas gerais, são estes os principais traços diferenciadores das duas formas de concessão aqui tratadas: a concessão de direito real de uso e a concessao de uso especial para fins de moradia.

Abaixo, segue quadro sinóptico que permite visualizar as diferenças e aproximações existentes entre os dois tipos de concessão.

Footnote

2 Talvez a principal excecao pode ser verificada em Sao Paulo. Naquele municipio, vem sendo implantadas importantes acoes no sentido de efetivar a concessao de uso especial para fins de moradia. O Instituto Pólis vem desenvolvendo material de orientação para regularização de áreas de ocupação irregular por meio da concessao de uso especial para fins de moradia. Alem disso, a Defensoria Piiblica daquele Estado da Federação vem atuando no sentido de maximizar a utilização deste instrumento de regularização fundiária urbana.

3 Tais fatos se tornam notícia especialmente devido à dimensão de tragédia que freqüentemente assumem, como foi o caso das chuvas que, em abril de 2010, geraram mais de duzentas mortes no Estado do Rio de Janeiro, com destaque para os deslizamentos ocorridos no Morro do Bumba, situado na cidade de Niterói. Naquele local, havia um assentamento irregular sobre um lixão desativado. Com a falta de fiscalizacao por parte do Poder Publico e com as acoes demagogicas que, muitas vezes, envolvem tais situações, ao longo do tempo aquela comunidade foi se consolidando em local absolutamente impróprio para moradia, seja pelos riscos de deslizamento, seja pelos riscos de contaminação pelo chorume produzido pela decomposição dos resíduos, caracterísitca típica dos lixões.

4 A pesquisa foi realizada pela Fundação João Pinheiro (Minas Gerais), com base em dados coletados pelo IBGE (Institute Brasileiro de Geografia e Estatfstica).

5 BRAGON, Ranier. Falta de moradias afeta 12% dos brasileiros. Folha de São Paulo, São Paulo, 20 de jan. 2002. Folha Cotidiano, p. C1.

6 Embora o Estauto da Cidade seja uma lei de 2001, portanto prestes a completar nove anos, ainda pode ser considerada recente, seja pelo fato de que , em termos de sedimentação e consensualização a respeito de nova regulamentacao juridica, nove anos nao podem ser considerados muito tempo; seja pelo fato de que ainda será necessário um longo lapso temporal para que o Estado brasileiro, pouco afeito ao planejamento no que se refere às questões urbanas, consiga tornar efetivo o Estatuto da Cidade.

7 Apesar de já terem se passado quase nove anos desde a vigência do Estatuto da Cidade, apesar da Lei que regula o Fundo Nacional de Habitacao de Interesse Social (FNHIS) e apesar do Programa Minha Casa, Minha Vida (parte integrante do denominado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) 2), nao se pode dizer que foram percebidas grandes modificacoes no que se refere as politicas publicas para moradia. No entanto, deve-se ressalvar que o FNHIS e o Programa Minha Casa, Minha Vida são bastante recentes, respectivamente, de 2007 e 2009.

8 Para verificar as razoes do veto, ver MEDAUAR, Odete; ALMEIDA, Fernando Dias Menezes (Coord.). Estatuto da Cidade: Comentários. 1. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 204-210.

9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 329-330.

10 SANTOS, J. Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado. 1. ed. v. VII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 427.

11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 535.

12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 535.

References

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