Judicialização e Sustentabilidade no Setor de Saúde Suplementar: Os Direitos da Personalidade do Consumidor e a Análise Econômica do Direito nos Contratos de Seguros e Planos de Saúde

Abstract

Os contratos de seguros e planos de saúde são dos mais numerosos dentre os existentes na realidade brasileira e muito sujeitos a intensa regulação direcionada para a saúde suplementar. Todavia, trata-se de um setor problemático caracterizado por elevado número de conflitos, inclusive com alto índice de judicialização. Seus contratos suscitam a análise de aspectos dos direitos da personalidade (incluindo dignidade humana), da economia e do direito do consumidor, tudo como forma de poderem ser bem equacionados em termos de justiça contratual pautada no equilíbrio e a harmonia nessas relações de consumo. O sistema atual é disfuncional e essa condição faz sobressair à importância das decisões judiciais, principalmente pela necessária condição de terem de aliar a justiça para o caso individual, sem deixar de serem também adequadas para a proteção dos demais consumidores com esse tipo de contrato. E mais, sendo construtivas para a sustentabilidade do setor, pois se ele desaparecer será prejudicial para todos os envolvidos e indiretamente para a sociedade, pois sobrecarregará a saúde pública.

Alternate abstract:

Insurance and health insurance contracts are among the most numerous in the Brazilian reality and are the subject to intense regulation. However, it is a problematic sector with a high number of conflicts, including a high rate of judicialization. In these issues, the importance of the economic analysis of law emerges as an appropriate instrument to contribute to the legal area regarding to the protection of the rights of consumers, especially their personality (including human dignity). This condition underscores the relevance of court rulings which not only observe these factors (law and the economy) but also provides legal certainty over the issues surrounding these consumer relations, so that they are well balanced in terms of contractual justice, balance and harmony (Consumer Protection Code - CPC article 4), besides being constructive for the private health sector.

Headnote

RESUMO

Os contratos de seguros e planos de saúde são dos mais numerosos dentre os existentes na realidade brasileira e muito sujeitos a intensa regulação direcionada para a saúde suplementar. Todavia, trata-se de um setor problemático caracterizado por elevado número de conflitos, inclusive com alto índice de judicialização. Seus contratos suscitam a análise de aspectos dos direitos da personalidade (incluindo dignidade humana), da economia e do direito do consumidor, tudo como forma de poderem ser bem equacionados em termos de justiça contratual pautada no equilíbrio e a harmonia nessas relações de consumo. O sistema atual é disfuncional e essa condição faz sobressair à importância das decisões judiciais, principalmente pela necessária condição de terem de aliar a justiça para o caso individual, sem deixar de serem também adequadas para a proteção dos demais consumidores com esse tipo de contrato. E mais, sendo construtivas para a sustentabilidade do setor, pois se ele desaparecer será prejudicial para todos os envolvidos e indiretamente para a sociedade, pois sobrecarregará a saúde pública.

Palavras-chave: Seguros e Planos de Saúde. Relaçâo de consumo. Direitos da Personalidade. Direito e Economia. Proteçâo do Consumidor. Sustentabilidade da Saúde Suplementar.

JEL:

ABSTRACT

Insurance and health insurance contracts are among the most numerous in the Brazilian reality and are the subject to intense regulation. However, it is a problematic sector with a high number of conflicts, including a high rate of judicialization. In these issues, the importance of the economic analysis of law emerges as an appropriate instrument to contribute to the legal area regarding to the protection of the rights of consumers, especially their personality (including human dignity). This condition underscores the relevance of court rulings which not only observe these factors (law and the economy) but also provides legal certainty over the issues surrounding these consumer relations, so that they are well balanced in terms of contractual justice, balance and harmony (Consumer Protection Code - CPC article 4), besides being constructive for the private health sector.

Keywords: Insurance and Health Plans. Consumer Relationship. Rights of the personality. Law and Economics. Consumer Protection. Sustainability of Supplemental Health.

R: 30/09/19 A: 16/11/19 P: 31/12/19

1.Consideraçöes Introdutórias

Os seguros e planos de saúde envolvem bem capital para a qualidade de vida dos consumidores contratantes. Por si só, o tema saúde costuma remeter de imediato para consideraçöes relacionadas aos direitos humanos, direitos fundamentais, direitos da personalidade e proteçao do consumidor. Ainda mais que se está a tratar de um tipo de relaçao de consumo na qual é frequente estar envolvido o respeito ao principio constitucional da proteçao a dignidade humana (CF, art. 1°, III). Em paralelo, essa relevancia também se destaca sob o ponto de vista quantitativo, na medida em que 46.999.473 beneficiários/consumidores (dado de abril de 2019)4 tem algum tipo de seguro ou plano de saúde, ou seja, mais de 20% de nossa populaçao. E como é notório no cenário brasileiro, a saúde pública é insuficiente para atender a todas as pessoas em tempo hábil e com qualidade, e tal como em sistema de "vasos comunicantes", nos termos dos arts. 197 e 199 da Constituiçao Federal, a saúde praticada pela iniciativa privada é que tem sido a alternativa para suprir a demanda crescente por atendimentos. Assim, se esse setor suplementar deixar de existir haverá um verdadeiro caos na saúde pública.

Apesar dessa relevante dimensao, é inescondivel que o segmento de seguros e planos de saúde5 - que integra a saúde suplementar brasileira - passa por uma grave crise, inclusive com potencial para inviabilizaçao no médio/longo prazo. Isso faz sobressair a importancia desses contratos que deveriam estar recebendo mais atençao das autoridades que podem influir para que esse mercado seja equilibrado, harmónico e sustentável (art. 4°, do CDC). Todavía, o que se constata é tácita inércia enquanto ocorre um elevado indice de insatisfaçao envolvendo operadoras, prestadores diretos dos serviços (médicos, hospitais, clínicas e outros profissionais integrantes da cadeia de fornecimento) e consumidores (se constituem em exceçao apenas os fabricantes de fármacos e de OPME, no caso, órteses, próteses e outros materiais que parecem satisfeitos). E a razao desses problemas transparece quando se examina os aspectos relacionados a esse segmento de mercado que é composto por cadeias de fornecimentos e contratos caracterizadamente complexos. No desenrolar dessas atividades dessa teia de relaçöes percebem-se problemas estruturais que causam grande número de conflitos, elevado índice de judicializaçao e riscos a sustentabilidade do setor. O número de reclamaçöes na ANS e de processos judiciais estampam indicativos da quantidade de pessoas que se sente prejudicada e busca amparo para a soluçao de seus problemas nessas prestaçöes de serviços, destacando-se as queixas quanto aos elevados reajustes nos contratos (quanto aos preços dos novos contratos o consumidor nao tem como buscar a Justiça) e as negativas de atendimentos (que as operadoras alegam serem indevidos, além de representarem custos que nao precisam ser suportado por elas). Enfim, um ambiente adversarial e no amago desses problemas estao envolvidos os direitos da personalidade dos consumidores, as questöes económicas atinentes a essa conjuntura e como já mencionamos, os direitos humanos, os direitos fundamentais e os direitos da personalidade.

Transparece que nesse tipo de negócio jurídico, a lei, o direito, a justiça e as práticas de mercado nao estao completamente sincronizados/integrados, colocando em risco a eficácia e a sustentabilidade do sistema. Isso descortina a urgencia de uma reformulaçao profunda e radical nessa área, saindo do imobilismo pelo qual, apesar do elevado número de projetos de lei tramitando no Congresso Nacional brasileiro, adequadas medidas legislativas nao surgiram nos últimos anos. Igualmente, a regulaçao praticada pela Agencia Nacional de Saúde Suplementar, com sua centena de normas que deveriam organizar e direcionar positivamente o funcionamento do setor tem sido cada vez mais objeto de críticas6 e, isoladamente, a judicializaçao das questoes - um fenómeno que cresce a cada dia -, embora institua soluçoes para casos individuais, nao tem induzido resultados coletivos para evoluçao do sistema. A razao é simples, nenhum desses fatores, ou todos eles somados, foi até agora capaz de provocar um efeito disruptivo e provocar uma evoluçao. E mais, conjuntura atual está demonstrado nao ter acontecido uma compatibilizaçao entre a legislaçao regulatória (incluindo-se a Lei n° 9656/98) e a Lei n° 8.078/90 (CDC)7, tudo com a necessária estabilizaçao na jurisprudencia. Tanto é que somente em 2019, quase 20 (vinte) anos depois da aprovaçao da Lei n° 9961/2000 (que criou a ANS e em seu art. 4°, III, lhe deu competencia para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituem a referencia básica para as coberturas obrigatórias por parte das operadoras), é que o Supremo Tribunal Federal pretende definir se o referido rol revisto e editado pela Agencia vale impositivamente ou nao (e sendo taxativo ou exemplificativo).

Assim, enquanto esse cenário deteriora, nao estao surgindo alternativas capazes de provocar uma reformulaçao no sistema8, principalmente quanto aos graves problemas relacionados a sua funcionalidade. Precisamos muito de um novo modelo apto a, paralela e concomitantemente, preservar o interesse social e, em termos individuais, garantir a viabilizaçao dos interesses legítimos dos contratantes partícipes nesse mercado. Na prática, caso se prossiga no estilo atual, nao demorará muito para o sistema ficar inviável9 (fazendo uma analogia: esse modelo é "autofágico" e se encaminhará para uma previsível "implosao", nao se sustentando nos objetivos para os quais foi criado). Outro detalhe: cada vez mais ficará aquém do potencial de abrangencia esperada.

Considerando ser evidente de que no curto prazo nao será possível aperfeiçoar suficientemente o atendimento pelo SUS, de modo que toda populaçao seja tempestiva e adequadamente atendida com elevada qualidade e ainda que, por questao cultural, também nao se implementará no país um modelo europeu (como o de Portugal) em que a existencia de saúde pública de melhor qualidade permite que na área dos contratos de seguros de saúde sejam muito respeitados os principios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, somente resta a busca por encetar uma verdadeira revoluçao nessa área; e utilizando de todos os instrumentos válidos disponíveis.

2.Saúde: Direito da Personalidade, Direito Fundamental, Direito Humano e Direito do Homem

No Brasil vem se consolidando na doutrina e na jurisprudencia a concepçao de eficácia dos direitos da personalidade, humanos e fundamentais, inclusive nas relaçoes entre particulares. É o caso das relaçoes de consumo envolvendo seguros e planos de saúde em que é fundamental o respeito aos direitos da personalidade (focados na pessoa10), dos direitos fundamentais (positivados em especial na Constituiçao), dos direitos humanos (constantes de normas internacionais) e dos direitos do homem (expressao de linguagem tradicional que inclui as mulheres, e se refere aos direitos aproximados do direito natural, os quais surgem antes do direito convencional e como fundamento dele)11. A proteçao a saúde está no rol de todos eles, independente de detalhes dessas categorizaçöes/classificaçöes escolhidas como forma de expor os seus respectivos elementos (aproveitando a clássica conceituaçao de Miguel Reale: os fatos, as normas e os valores)12, sendo que principios e preceitos destes nelas se aplicam. Como referiu Fernanda Martins Simöes13 quando expressou, tacitamente sinalizando as coincidencias, que os direitos da personalidade sao absolutos (oponíveis erga omnes), genéricos (outorgados para todas as pessoas simplesmente por existirem), extrapatrimoniais, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, inexpropriáveis e ilimitados (sendo que eventual rol positivado tem caráter exemplificativo - numerus apertus - e nao representa uma relaçao fechada e taxativa), no que também se assemelham com os demais direitos recém-citados. E note-se que os seguros e planos de saúde possuem certas peculiaridades devido ao fornecimento em relaçoes de consumo. A principiar pela aplicaçao de legislaçao específica protetiva inscrita na Constituiçao Federal (seja no art. 5°, inc. XXXII, dedicado a direitos que sao exercidos substancialmente na esfera privada, quanto no art. 170, inc. V, de viés eminentemente público) e, expressamente, na Lei n° 8.078/90 (Código de Proteçao e Defesa do Consumidor), que além de sua raiz constitucional, é norma de ordem pública e interesse social, com obrigatória intervençao estatal conforme seu art. 4° que fixa a Política Nacional das Relaçoes de Consumo, incluindo a presença do Estado no mercado de consumo e a açao governamental (até por eventual iniciativa direta) para a garantía de produtos e serviços (inclusos os fornecidos pela iniciativa privada) com padroes de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. E perceba-se como elemento da intervençao estatal, a volumosa e incisiva atuaçao da Agencia Nacional de Saúde Suplementar, que evidentemente interfere decisivamente no funcionamento do setor14.

Em síntese, o direito a vida15 é a principal razao de existencia e manutençao de toda a estrutura e atividade estatal, sendo natural que aspectos relacionados a sua proteçao - e nisso há papel decisivo para a conservaçao da higidez física e mental da pessoa -, tenha destaque exponencial. É como diz Adriano De Cupis16, quando menciona que sao arrolados dentre os direitos da personalidade, o direito a vida e a integridade física (a qual se acresce a integridade psíquica, considerando o principio da integralidade do ser humano), merecedores da melhor proteçao.

Todavia, na prática cotidiana esses direitos podem encontrar óbices quando na cadeia de fornecimento ligada aos seguros e planos de saúde, os atendimentos nao acontecerem com a devida qualidade. Inclusive, reforça-se essa argumentaçao apontando que no sistema estampado pela Lei n° 8.078/90 (CDC) e pelo Decreto n° 2.181/97, a regra geral é de presunçao de (hiper)vulnerabilidade do consumidor, adotando-se como paradigma um esforço denodado para tentar equilibrar as forças dos contratantes na relaçao de consumo17 e, na prática, viabilizar a denominada igualdade isonômica, substancial, real (nao apenas formal) em todo o fornecimento do serviço.

Nesse sentido, os doutrinadores como Bruno Miragem e Claudia Lima Marques18 expressam que:

A noçao de vulnerabilidade no direito associa-se a identificaçâo de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relaçao jurídica em razao de determinadas condiçöes ou qualidades que lhe sao inerentes ou, ainda, de uma posiçao de força que pode ser identificada no outro sujeito da relaçao jurídica. Nesse sentido, há possibilidade de sua identificaçâo ou determinaçao a priori, in abstracto, ou ao contrario, sua verificaçâo a posteriori, in concreto, dependendo, neste último caso, da demonstraçâo da situaçâo de vulnerabilidade. A opçâo do legislador brasileiro, como referimos, foi pelo estabelecimento de uma presunçâo de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a principio nao possuem o poder de direçâo da relaçao de consumo, estando expostos as práticas comerciais dos fornecedores no mercado.

Convém mencionar que essa presumida vulnerabilidade (por vezes, hipervulnerabilidade) do consumidor pode ser técnica, jurídica ou fática e, acrescentamos, até emocional em se tratando de doente que busca atendimento em cumprimento ao contrato de seguro ou plano de saúde19.

Em paralelo, integrando esse contexto considere-se que essas relaçoes de consumo se perfazem mediante contratos denominados de "cativos de longa duraçao"20, sendo recomendas cautelas e proteçoes especiais em prol do aderente, já que sao contratos com expectativa de relaçoes duradouras, nas quais o consumidor ingressa com a intençao de manter-se enquanto tiver recursos para pagar.

Cláudia Lima Marques21 expressa bem que:

O objeto principal desses contratos muitas vezes é um evento futuro, certo ou incerto, é a transferencia (onerosa e contratual) de riscos referentes a futura necessidade, por exemplo, de assistencia médica ou hospitalar, pensao para a viúva, formaçao escolar para os filhos do falecido, crédito imediato para consumo. Para atingir o objetivo contratual, os consumidores manterao relaçoes de convivencia e dependencia com os fornecedores desses serviços por anos, pagando mensalmente suas contribuiçöes, seguindo as instruçöes (por vezes, exigentes, burocráticas e mais impeditivas do que) regulamentadoras dos fornecedores, usufruindo ou nao dos serviços, a depender da ocorréncia ou nao do evento contratualmente previsto.

Nestes contratos de trato sucessivo a relaçao é movida pela busca de uma segurança, pela busca de uma futura prestaçao, de um status ou de determinada qualidade nos serviços, o que reduz o consumidor a uma posiçâo de 'cativo-cliente' do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes económicos. Após anos de convivencia, da atuaçao da publicidade massiva identificando o status de segurado, de cliente ou de conveniado a determinada segurança para o futuro, de determinada qualidade de serviços, após anos de contribuiçao, após atingir determinada idade e cumprir todos os requisitos exigidos, nao interessa mais ao consumidor desvencilhar-se do contrato.

Reconhece-se, entao, que tanto a operadora deseja continuar no mercado (e nisso se inclui sua sustentabilidade e cumprimento do principio da preservaçao da empresa)22, quanto o consumidor normalmente tem expectativa de se manter na contrataçao que firmou visando o longo prazo. Assim, há que se considerar essa vulnerabilidade do consumidor nesses contratos cativos de longa duraçao e buscar-se que lhe seja assegurado o respeito aos direitos da personalidade, fundamentais, humanos (e do ser humano) em contrataçoes que devem possuir uma faceta relacional caracterizando-se pela justa repartiçao entre as partes, tanto dos ónus, quanto dos beneficios do contrato de seguro e plano de saúde.

3.Principais Problemas Envolvendo Os Contratos De Seguros E Planos De Saúde E O Envolvimento De Aspectos Econômicos

Nos últimos anos a sociedade brasileira passou a conviver com o fenómeno do crescimento acentuado de conflitos envolvendo seguros e planos de saúde, conflitos estes que geram uma preocupante quantidade de reclamaçoes extrajudiciais e de processos judiciais. Em 2018, consideradas apenas as ouvidorias das operadoras que prestaram informaçoes a ANS, foram registradas 219.233 reclamaçoes23. E a mesma sinalizaçao manteve-se no primeiro trimestre de 2019, como atesta o relatório de atividades da Agencia24, que acusou o recebimento direto de 19.411 reclamaçoes. Já na esfera judicial, segundo avaliaçao do Superior Tribunal de Justiça, nos últimos dez anos, o número de açoes desse tipo cresceu 1.600% 25. Igual sinalizaçao vem da pesquisa do Instituto de Ensino e Pesquisa - INSPER encomendada pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ e publicada em 2019, a qual aponta que em 2017 estavam ajuizadas por consumidores um total de 564.090 açoes judiciais contra operadoras26. É um número altíssimo que se repete nos Estados, como revela o levantamento do Observatório da Judicializaçao da Saúde Suplementar do Departamento de Medicina Preventiva da Universidade de Sao Paulo, que constatou terem sido ajuizadas em Sao Paulo, de janeiro a julho de 2017, um total de 17.114 novos processos contra as operadoras. Trata-se de uma conjuntura quase caótica a clamar por soluçao.

Quando se analisa essas reclamaçoes extrajudiciais e os processos judiciais, observa-se que os autores, na busca do que consideram seus direitos, naturalmente manejam argumentos jurídicos, mas que incidem substancialmente sobre matéria de ordem económica27. E isso é simples de perceber quando se constata que o problema com maior número de queixas diz respeito aos aumentos nos preços dos seguros e planos de saúde, um fator financeiro a desequilibrar orçamentos pelo comprometimento cada vez maior da renda da pessoa/família. Já em segundo lugar, aparecem as negativas de coberturas de serviços que os usuários afirmam integrarem as obrigaçoes contratuais da operadora fornecedora e esta alega nao haver tal previsao (legal ou contratual), razao pela se nega a arcar com esses custos.

Em meio a essa problemática existe a premissa de que no mercado de consumo existe o fenómeno denominado de "intemalizaçao", pelo qual todo gasto é sempre repassado nos preços dos produtos e serviços. Deste modo, todo acréscimo em custos/despesas acaba sendo pago pelos consumidores, seja por via direta, seja por via indireta; senao a espécie de contrato desaparece do mercado. Desta forma, se os atendimentos extrapolarem as obrigaçoes contratuais previstas, seus custos, nem sempre recairao primordialmente sobre os beneficiários diretos do serviço, pois é comum acontecer que, numa seleçao adversa, a operadora opte por priorizar a comercializaçao de planos coletivos com mais liberdade de negociaçao em termos de preços (cujo reajuste nao é estabelecido pela ANS) ou acabe por estabelecer preço maior para os novos contratos, fazendo disso sua estratégia de equilibrio de contas.

No mercado, todo negócio jurídico depende de um elemento anímico composto pela conjugaçao da disposiçao de oferta por parte de fornecedor (ou até de uma cadeia de fornecimento) e do desejo de aquisiçao por parte do consumidor. E para sua boa consecuçao, além desse interesse recíproco, o negócio precisa ser viável sob os pontos de vista, fático, jurídico, económico e social como um todo, caso contrário nao acontece ou nao se sustenta.

Nesse sentido, existe muita sabedoria nas palavras do eminente Enzo Roppo, que expressou:

<<Contrato>> é um conceito jurídico: uma construçao da ciencia jurídica elaborada (além do mais) com o fim de dotar a linguagem jurídica de um termo capaz de resumir, designando-os de forma sintética, uma série de princípios e regras de direito, uma disciplina jurídica complexa. Mas como acontece com todos os conceitos jurídicos, também o conceito de contrato nao pode ser entendido a fundo, na sua essencia íntima, se nos limitarmos a considerá-lo numa dimensao exclusivamente jurídica - como se tal constituísse uma realidade autónoma, dotada de autónoma existencia nos textos legais e nos livros de direito. Bem pelo contrário, os conceitos jurídicos - e entre estes, em primeiro lugar, o de contrato - reflectem sempre uma realidade exterior a si próprio, uma realidade de interesses, de relaçoes, de situaçoes económico-sociais, relativamente aos quais cumprem, de diversas maneiras, uma funçao instrumental. Daí que, para conhecer verdadeiramente o conceito do qual nos ocupamos, se torne necessário tomar em atenta consideraçao a realidade económico-social que lhe subjaz e da qual ele representa a traduçao científico jurídica: todas aquelas situaçoes, aquelas relaçoes, aqueles interesses reais que estao em jogo, onde quer que se fale de "contrato" (o qual, nesta seqüencia, já se nos nao afigura identificável com um conceito pura e exclusivamente jurídico)28.

Há fatores de várias ordens a influenciar esse contexto, razao pela qual nao é apropriado entender-se que, isoladamente, seja o direito, seja a economia, possa deter o dominio exclusivo dos negocios jurídicos e/ou da dinámica social (como numa concepçao marxista se poderia cogitar), mas sim que, específicamente no tipo de contrato que estamos examinando, exista uma interaçao com elementos dessas duas ciencias. Objetivamente, que tais elementos precisam ser levados em consideraçao, numa conjugaçao que possa gerar contratos justos para as partes, bem como, laborar para a sustentabilidade do setor em um ambiente socialmente construtivo.

Essa constataçao impoe que para esses contratos exista separaçao entre o ideal de garantir cobertura para atender ao máximo o consumidor em seus problemas de saúde e o que efetivamente constitui o cumprimento dos deveres contratuais do fornecedor, relaçao em que nao há condiçoes para superar ao que esteja nos limites da viabilidade jurídica e económica.

Por elementar, observe-se que o custeio desses contratos tem uma sistemática, em parte complexa, em parte simples. Na parte complexa, estao as previsoes de sinistralidade (já que nem todos os contratantes ficarao doentes durante o periodo do contrato) obtidas mediante cálculos atuariais entabulados para tentar prever com a maior precisao possivel (a total é impossivel), riscos e gastos que o fundo mutual deverá suportar no custeio dos tratamentos, sendo que a partir disso é que podem ser encontrados os preços suficientes para sustentar esses contratos. Embora com números nao detidamente auditados, informam as operadoras que apesar da crise que se instaurou a partir de 2014 e provocou uma reduçao de aproximadamente tres milhoes de usuários de seguros e planos de saúde, mesmo assim, o nivel de utilizaçao cresceu 6,4%29, uma desproporcionalidade desarrazoada que também revela forte suspeita de, em parte, estar havendo utilizaçao pouco responsável, a contribuir para desequilibrio económico nos contratos, algo que deve preocupar a todos os envolvidos, pois lhes cabe laborar para a sustentabilidade do setor, senao todos sairao prejudicados.

Já na parte simples, é fácil entender que os valores recebidos dos consumidores sao inseridos nesse fundo mutual onde estarao os recursos direcionados para suportar os pagamentos dos atendimentos que tiverem de acontecer durante a vigencia dos contratos. Sobras constituem lucro ou ganho da empresa fornecedora, já o desequilibrio com falta de recursos é rumo para circunstáncias como a insolvencia, dificuldades em cumprir deveres contratuais (ou inadimplemento destes), transferencia de clientes da empresa para outra sólida, ou possivel encerramento de atividades da que esteja em dificuldades, com prejuizos para os envolvidos.

Na Europa (exemplo: Portugal), as seguradoras estao escudadas na segurança juridica conferida ao inscrito nos contratos, posiçao essa inclusive manifestada pela regulaçao e decisoes judiciais (salvo rarissimas exceçoes de terem alguma cláusula desrespeitando a legislaçao). Ou seja, o arcabouço juridico apoia que as condiçoes económicas dos contratos sejam equacionadas pelas seguradoras em bases pouco direcionadas pela regulaçao e mesmo raramente contestadas socialmente. Assim, do ponto de vista empresarial, uma vez estampada a fórmula juridica permitida, depois de formatado o contrato com vistas a sua viabilidade e equilibrio sob viés económico, basta haver boa gestao da seguradora na racionalizaçao dos serviços (evitar atendimentos desnecessários ou outros desperdicios), no competente gerenciamento dos eventuais custos crescentes em razao de maior número de atendimentos e na questao do surgimento de novas tecnologias mais caras (uma realidade até mundial).

No Brasil, já há quem entenda que a realidade jurídica precisa se integrar a esse tipo de concepçao da visao europeia, mas ainda estamos longe disso. Em contraposiçao, existem aqueles que se perfilam na concepçao de um direito a saúde que pelo principio da dignidade humana seja pleno também na esfera suplementar praticada pela iniciativa privada. Assim, enquanto há os que defendem ardorosamente os pleitos dos usuários, de outro lado, as empresas fornecedoras (operadoras) clamam pelo restrito cumprimento ao que consideram como direitos e deveres inscritos nos instrumentos contratuais e manejam argumentos económicos. Estas últimas, justificam que já nao estao mais conseguindo suportar os gastos decorrentes do aumento de utilizaçao dos serviços e mesmo do cumprimento de decisoes judiciais que determinam o pagamento de atendimentos antes nao previstos na regulaçao ou mesmo excluídos de cobertura nos instrumentos contratuais assinados com os contratantes consumidores. E, em adendo, queixam-se das sucessivas inclusoes de novas coberturas obrigatórias que sao determinadas pela ANS em cada atualizaçao de seu rol de procedimentos. Referem como exemplo, que na revisao bianual que entrou em vigencia em 02/01/2.018, se tornaram de cobertura obrigatória mais 21 novos procedimentos30, inclusoes que nao vieram acompanhadas de cálculo formal de avaliaçao dos reflexos desses novos custos ou de alguma autorizaçao específica para correspondente modificaçao de preços. Por isso, tem sido voz corrente entre as operadoras haver um descontrole económico no setor, o que, segundo elas, tem provocado o desaparecimento de muitas fornecedoras de seguros e planos de saúde (antes da Lei n° 9656/98 calculava-se serem mais de 8.000 empresas, tendo desaparecido mais de 90% delas). Mesmo que se afaste esse último argumento apontando-se que o setor era muito desorganizado e caraterizado pela pouca eficiencia, sendo que basicamente desapareceram empresas que nao apresentavam condiçoes mínimas indispensáveis para atuar neste segmento, o fato é que ainda estao atuando em torno de mais de 700 empresas (número que varia), o que nao é desprezível, mesmo se considerando que nem todas atendem nacionalmente e que o país possui tamanho continental.

Na prática, a razao pode nao estar integralmente com um lado ou com o outro. O que precisam é se solidarizar na soluçao dos problemas, pois está cada dia mais difícil equacionar esses problemas de modo a atender e contentar os objetivos de todos os envolvidos. A saúde suplementar nao se confunde com a saúde pública de atendimento universal e nesses contratos deve acontecer o respeito ao princípio da mutualidade característico desta área. Porém, a mutualidade nao deve ser vista apenas no sentido individual, mas sim levando em conta a soma da carteira de clientes e a quantidade de utilizaçoes por partes destes como coletividade (e tudo em horizonte que nao se restrinja ao curto prazo). Afinal, isso é basilar para que os cálculos atuariais nao restem inúteis, comprometendo a possibilidade da realizaçao de uma gestao eficiente por parte da empresa fornecedora; tudo no sentido de evitar percalços nos atendimentos. A incerteza nunca traz vantagens para quem quer que seja, como se pode concluir segundo a explanaçao do jurista Fernando Araujo31:

Uma variante mais moderna da concepçao dos contratos como jogos de <<de soma zero>> sustenta, pelo menos implícitamente, que os contratos nao devem servir para modificar a distribuiçâo de riqueza existente ex ante entre as partes, sob pena de haver enriquecimento ilegítimo, um enriquecimento de uma das partes que só pode fazer-se a custa da <<lesao>> da outra - tendo-se celebrizado a sombra do conceito lockeano de valor, que, sendo todo o valor originado em trabalho, todo o desequilíbrio de resultados num contrato nao pode se senao uma apropriaçao nao-compensada de trabalho alheio, equivalendo assim a uma escravizaçao parcial da contraparte.

Nessa análise, quando se contrapoem as posiçoes dos consumidores e as das operadoras, é fundamental atentar para o lado humano envolvido e individualmente amparado, seja pelos direitos da personalidade e direitos dos consumidores, seja pela ordem económica constitucional que tem por fim assegurar a todos existencia digna, conforme os ditames da justiça social (CF, art. 170). Mas é igualmente importante manter-se atençao para com a realidade presente no dilema clássico da economia (necessidades imensas e recursos finitos), analisando a questao com lentes amplas o suficiente para perceber as consequencias sociais, caso, ou o consumidor acabe desatendido, ou sejam impingidos inapropriados prejuízos que possam comprometer a solvencia das operadoras, provocando custos de transaçao que farao com que estas tenham de diminuir o número de contrataçoes, atendam menos ou até mesmo deixem de existir. Objetivamente: atenderse aos usuários e manter-se a viabilidade da empresa fornecedora para o exercício da livre inciativa.

Mesmo que num viés um tanto voltado para uma ótica pública mais coletiva32, Stephen Holmes e Cass Susteins afirmam: "diz-se habitualmente que os direitos sao invioláveis, conclusivos e tem caráter preventivo, mas essas palavras sao meros floreios retóricos. Nada que custa dinheiro pode ser absoluto".33

O cumprimento da legislaçao impoe que sejam protegidos os direitos dos consumidores, mas os seguros e planos de saúde nao podem ser espécie de SUS privado, com acesso ilimitado e ditadura do médico assistente abrindo portas - com a chancela do Judiciário - para que sem qualquer restriçao, acabe sendo objeto de cobertura contratual todo e qualquer tipo de tratamento, senao o sistema se tornará insustentável. E essa precauçao também é forma de se proteger aos interesses dos consumidores que almejam manter seu seguro ou plano de saúde.

Nesse tipo de relaçao de consumo, mesmo existindo um vulnerável (elo mais fraco da cadeia que vai produçao ao consumo) e uma empresa fornecedora, fica explícita a indispensabilidade de haver parceria contratual entre eles, levando em conta a interaçao envolvendo os elementos jurídicos e os de ordem económica, pois nesse equilibrio é que residirá a justiça contratual e o futuro do setor de seguros e planos de saúde.

4.A Importancia da Economia na Gest&acaron;o Empresarial

No ambiente interno da operadora, naturalmente deve existir preocupaçao com sua conformidade empresarial e, principalmente, com a legalidade dos termos de seus contratos. Entretanto, essas atividades demandam pouca criatividade, pois a regulaçao praticada pela ANS é tao detalhista que nao deixa espaço para formulaçoes baseadas em maior exercício da autonomia da vontade. Relembre-se, inclusive, que para conferir se estao atendidas todas as determinaçoes legais, cada tipo de contrato de consumo elaborado pela operadora precisa ser antecipadamente submetido a Agencia e somente pode ser comercializado depois de aprovado e devidamente registrado.

Nesse diapasao, uma vez atendidas as prescriçoes quanto a regularidade da empresa e dos contratos, de parte de muitas operadoras tem sido rotineiro um comportamento deveras passivo em relaçao á verdadeira gestao empresarial. Há elevado número daquelas que, primordialmente, se preocupam mais em reclamar dos aumentos de custos e buscam sofregamente o simples repasse destes gastos mediante incorporaçao nos reajustes (e preços dos contratos novos)34, tudo sem considerar haver espaço para melhoras internas. Um exemplo está na questao da forma de remuneraçao dos procedimentos, um problema detectado por especialistas como a doutrinadora Angélica Carlini 35, que menciona:

Uma das propostas já experimentadas nos Estados Unidos é a substituiçao do pagamento retrospectivo pelo pagamento prospectivo. No retrospectivo, o hospital submetia sua conta para o agente pagador (governo ou operadora de saúde privada) após a realizaçao dos atos necessários para o atendimento ao paciente. No sistema prospectivo, estabelece os valores a serem reembolsados aos hospitais antes do tratamento ser realizado, ou seja, quando o diagnóstico e a perspectiva do tratamento sao definidos pelo médico ou pela equipe. Follemam, Goodman e Stano avaliam que o pagamento prospectivo estabelece os valores a serem reembolsados antes de a assistencia ser prestada. Estabelecendo um nivel de reembolso fixo por internaçao, o pagamento prospectivo proporciona incentivos económicos para que o hospital seja criterioso no uso de insumos. Os hospitais que usarem recurso cujos custos superem o valor da taxa fixa terao de arcar com a diferença. Os que tiverem custos abaixo da taxa fixa paga reterao para si a diferença. Porter e Teisberg sao defensores da competiçao como forma de alcançar reduçao de custos e maior qualidade para os usuários de saúde privada. A ideia é aparentemente antagónica, ou seja, aumentar a qualidade com reduçao de custos, mas é desenvolvida de forma muito clara na obra que se tornou referencial teórico de grande importancia para os estudos de saúde privada. Eles partem do pressuposto de que a atividade em saúde privada é um negócio que deve ser gerenciado pelo agente que arrecada os valores dos usuários e os administra em beneficio do acesso aos serviços de saúde desses mesmos usuários. Portanto, a exemplo de qualquer outro negócio, o agente que administra os recursos deve escolher como prestador e enviar maior quantidade de atendimento para aquele que apresentar maior eficiencia na relaçao custo baixo com alta performance em beneficio do usuário. Destacam os autores, também, que deve ser incentivada a concorrencia entre os prestadores como em qualquer outro setor da livre economia, porque a concorrencia funcionará como incentivo a melhores performances, a resultados de maior qualidade para o usuário com custos mais reduzidos.

Podem-se levantar óbices a essa sistemática, sob o argumento de que esse modelo somente tem condiçoes de funcionar em grandes cidades onde existam vários hospitais com estrutura completa e que, inclusive, possam concorrer entre si. Ou seja, várias casas de saúde que consigam oferecer todos os recursos para o atendimento. Também há que considerar o fato de, muitas vezes, nao haver tempo para demoras com a feitura de orçamento enquanto o paciente necessita de atendimento imediato. Entretanto, nada impede que existam softwares com protocolos elaborados antecipadamente, ferramentas com poucas e rápidas providencias que permitam orçar o atendimento de patologias mais comuns e sem grande variaçao dos procedimentos de tratamento36.

O setor de seguros e planos de saúde merece um modelo pelo qual sejam incentivadas e premiadas as boas práticas das operadoras e dos consumidores. O fazer surgir motivaçao para que sejam adotadas as melhores técnicas por parte dos prestadores efetivos dos serviços, de modo a trazer ganhos de qualidade aos pacientes (sem gerar procedimentos desnecessários ou desperdicios). Inclusive, fazendo um adendo, será valioso que na legislaçao brasileira venham a serem tipificados como crimes, os desvíos e fraudes na área da saúde (inclusive privada).

Está evidente a importancia em diminuir as anomalias existentes no setor e instaurar um processo ganha-ganha, benéfico para todos os envolvidos. Uma das sugestoes é haver mudança na forma pela qual a operadora remunera os prestadores diretos dos atendimentos (hospitais, clínicas, laboratorios de exames, médicos e outros profissionais). Objetivamente: o abandono do sistema Fee For Service (em traduçao livre: pagamento por serviço) o qual, em razao de pagar por ato, induz desconexao entre os prestadores e, frequentemente, um certo descompromisso de todos com o resultado final. Isso costuma gerar procedimentos desnecessários ou desperdicios, como as estatisticas apontam. Á guisa de exemplo, observe-se que conforme informou a ANS37, enquanto a média de exames de ressonância magnética nos países componentes da Organizaçao para a Cooperaçao e Desenvolvimento Económico - OCDE é de 52 (cinquenta e dois) para cada mil habitantes, na saúde suplementar do Brasil, em 2013 esse número foi de 132 (cento e trinta e dois), indicando a certeza de necessidade de mudança do sistema.

Em países desenvolvidos sao apresentados diversos sistemas38, sendo que na presente oportunidade vamos destacar o modelo Bundled Service (em traduçao livre: pagamento por "pacote", no caso, pelo conjunto de procedimentos). Ocorre que o tratamento de patologias mais complicadas e que geram custos mais elevados, normalmente demandam os mesmos procedimentos e se o pagamento for previsto antecipadamente, todo o conjunto de prestadores procurará racionalizar o atendimento evitando atos desnecessários e desperdicios. E mais, sao componentes importantíssimos do citado sistema, remunerar adequadamente levando em conta o risco, as circunstancias alheias as possibilidades de tratamento, as condiçoes do paciente (idade, estado de saúde) e, principalmente, propiciar maior remuneraçao para aqueles prestadores que atendem melhor, o que é aferido pela qualidade que conseguem agregar a saúde dos pacientes. Nenhum sistema é perfeito, mas é importante atentar para os aspectos negativos do sistema Fee For Service"9, tais como: - recompensar igualmente, tanto os resultados bons, quanto os ruins; - devido a falta de coordenaçao entre os profissionais, poder gerar duplicidade de procedimentos para solucionar o mesmo problema (e até motivaçao para a generalidade e superficialidade na investigaçao), além de dispersao da responsabilidade pelo resultado; - permitir subvençöes cruzadas nao benéficas (exemplo: hospital que ganha pouco com um exame feito em aparelho de sua propriedade, pode buscar compensar aumentando o período de internaçao e por consequencia o número de diarias hospitalares ou vice-versa, ou até mesmo remanejando o paciente de um quarto comum para a unidade ou centro de terapia intensiva); - e, no que é mais pernicioso, dá espaço para o médico desonesto conseguir aumentar a própria renda mediante os procedimentos que recomenda em excesso. De outro modo, o sistema Bundled Service tende para a integraçao entre os membros da cadeia de prestadores diretos dos serviços e a gerar comprometimento de cada um, induzindo a racionalizaçao dos tratamentos (desencorajando a duplicidade ou desperdicios) para que sobrem ganhos maiores para esses profissionais. E o pagamento adicional pela qualidade do atendimento proporcionada para o paciente, incentiva o aperfeiçoamento para a prática de técnicas mais aprimoradas e a aquisiçao/utilizaçâo de equipamentos mais avançados (e até mesmo estimula a concorrencia).

Assim, com essas providencias, sem ferir os ditames do direito e aproveitando o auxilio da gestao económica poderá ser dado um avanço para diminuir a quantidade de problemas e laborar no sentido da estabilizaçao do setor.

5.As Decisöes Judiciais Dissonantes e a Segurança Jurídica: Implicaçöes Jurídicas e Económicas

Em se tratando de contratos onerosos, as empresas precisam de dados concretos, dotados de certa segurança. Por si só, os contratos de seguros e planos de saúde possuem uma alea que lhe é típica e inafastável (o risco), posto que quando da celebraçao da avença, de regra40, a operadora e o consumidor nao sabem se este último será ou nao acometido por doença (essa a razao da feitura dos cálculos atuariais direcionados com base na média, a tentar prever com maior precisao possível os gastos que terao de ser suportados). No mais, entretanto, é esperado um elevado grau de certeza sobre aquilo que cada parte tem como obrigaçao contratual. E nesse ponto ingressa a questao da judicializaçao dos conflitos envolvendo contratos de seguros e planos de saúde, e a sinalizaçao do Poder Judiciário em termos de segurança jurídica para o consumidor e o fornecedor. Mais objetivamente: tanto os reflexos jurídicos, quanto as consequencias económicas para a consecuçao desses contratos. Ou seja, consequencias diretas para as partes envolvidas nos processos; e mesmo indiretas para o conjunto composto pelos demais consumidores envolvidos com esse tipo de contrataçao. Decisöes judiciais dissonantes (uma concedendo e outra negando) frente ao mesma espécie de pleito geram instabilidade, seja sob o ponto de vista jurídico, seja no contexto económico envolvido na contrataçao (e como reflexo, aumento dos custos de transaçao). A falta de certeza quanto aos posicionamentos do Judiciário, faz com que o usuário de boa-fé se sinta inseguro e o que litiga de má-fé aventure (inclusive buscando justiça gratuita, onerando a sociedade). Já o fornecedor nao tem segurança sobre o que terá de arcar como obrigaçao contratual, tem inviabilizada sua previsao empresarial e se previne praticando por vias diretas ou indiretas, aumentos e outras precauçoes normalmente superdimensionadas tentando se proteger. E a ninguém deve interessar a insegurança jurídica, que prejudica ao mercado e aos contratantes, além de incentivar o aumento da judicializaçao, mesmo o Judiciário já estando assoberbado com quase 80 milhoes de processos para julgar.

A guisa de exemplo focado nas consequencias económicas dos contratos, tomemos como base o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul41, mencionando-se duas decisoes judiciais que negaram a obrigaçao da operadora pagar determinados procedimentos e duas que decidiram pela obrigatoriedade desses tipos de pagamentos, tudo para que fiquem mais evidentes os elementos dessa disparidade e as consequencias a repercutir nesse mercado, seja quanto aos custos de transaçao causados pela insegurança jurídica, seja em termos de sustentabilidade da atividade.

Obrigando a operadora a pagar procedimento de transplante de pulmao:

* TRANSPLANTE DE PULMAO. NEGATIVA DE COBERTURA. Nao estando o procedimento de realizado de transplante de pulmao previsto nas hipóteses de exclusao de cobertura do art. 10 da Lei n° 9.656/98, deve ser mantido o deferimento da antecipacao de tutela. Agravo de Instrumento parcialmente provido, por maioria. (Agravo de Instrumento N° 70070778253, Sexta Cámara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rinez da Trindade, Julgado em 27/10/2016)42.

Em sentido contrário, negando a obrigaçao da operadora em arcar com as despesas de um procedimento de transplante de pulmao:

* Planos de saúde. Cobertura de transplante pulmonar. A Lei 9.656/98, em seu art. 10, 4°, estabelece que a amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS, sendo que a agencia reguladora do setor estabelece a obrigatoriedade de cobertura tao somente para transplante, de córneas, rins e medula óssea. Expressa exclusao contratual. Tratandose de transplante pulmonar a ser realizado na Santa Casa de Misericórdia, a realizaçao do procedimento com maior ou menor brevidade está condicionada tao somente a disponibilizaçâo do órgao a ser transplantado e nao há disponibilizaçâo ou nao de cobertura pelo plano de saúde. Procedimento realizado pelo Sistema Unico de Saúde. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento N° 70073574139, Sexta Cámara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 29/06/2017)43.

Em relaçao a custeio do fornecimento de remédios, concedendo o direito ao consumidor contratante do plano de saúde:

* AÇAO DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇAO. PLANO DE SAÚDE. Os contratos de planos de saúde estao submetidos as normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável a parte mais fraca nesta relaçao. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerao cobertura, nao lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbencia essa que pertence ao professional da medicina que assiste o paciente. Igualmente, é descabida a alegaçao de nao fornecimento do medicamento em questao por se tratar de medicaçâo "off label", pois, como mencionado, incumbe ao médico prescrever o tratamento indicado. (Apelaçao Cível N° 70072456346, Quinta Cámara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 31/05/2017)44.

E decisao judicial negando esse mesmo tipo de pedido:

* Agravo de instrumento. Seguros. Plano de saúde. Negativa de cobertura. Pedido de fornecimento de medicaçao para uso domiciliar nao equiparada a antineoplásicos. Sofosbuvir e Simeprivir. Medicamentos para tratamento de hepatite C, nao previstos no rol de coberturas mínimas da ANS. Contrato que expressamente preve a limitaçao de cobertura aos eventos constantes no referido rol. Enfermidade de notificaçao compulsoria. Questao de saúde pública que impoe uma política pública pela Uniao e nao a cobertura pelo plano de saúde. Antecipaçao de tutela revogada. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento N° 70068196476, Sexta Cámara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 28/04/2016)45.

Independente da justiça ou injustiça contida em cada uma das decisoes (perceba-se que elas sao completamente divergentes e inconciliáveis), o fato é que circunstáncias assim provocam consequencias que, como já frisamos, afetam aos litigantes nos autos, mas normalmente ultrapassam as figuras destes e atingem os demais envolvidos nesse mercado. E por isso, as interpretaçoes judiciais, ao representarem escolhas, devem levar em conta a amplitude dos reflexos pessoais para as partes que litigam no processo e também reflexos jurídicos e económicos para demais que possuem contratos idénticos, tudo sem olvidar os efeitos sociais que naturalmente advem.

Com visao de magistrado, o Ministro do STF Luiz Fuz46, ao tratar da análise económica do direito foi perspicaz ao referir que:

Uma das principais características da análise económica do Direito, portanto, é concentrar o exame das normas jurídicas exclusivamente nas suas consequencias. Leis e decisoes judiciais sao importantes nao por possuírem um valor em si, mas pelos efeitos causados em relaçao ao grupo que pretendem atingir - ou que atingem nao intencionalmente.

Entao, além da consideraçao para com aspectos jurídicos e económicos dos contratos em si, se faz necessário ingressar na questao polémica relacionada ao ativismo judicial nesse tipo de processo. Para uns decisoes judiciais desse estilo representam a maneira adequada para alcançar justiça no caso concreto. Já para outros, estampam uma forma de, fazendo uso inapropriado de princípios jurídicos, realizar interpretaçoes que extrapolam o melhor uso dos poderes judiciais; na prática, gerando repercussoes atinentes a inviabilizaçao de contratos e ao sacrifício da justiça em sentido macro.

Os leigos concebem o ativismo judicial como sendo a situaçao em que o juiz nao utiliza o contido na lei ou a interpreta forçando uma moldagem que se adapte ao resultado que pretende segundo suas convicçoes pessoais ou ideologia.

Numa visao técnica, veja-se na doutrina:

Consideradas as múltiplas definiçoes de ativismo judicial, Keenan Kmiec, em conceituado trabalho sobre o tema - The origin and current meanings of judicial activism - nelas identifica cinco sentidos ou dimensoes do concerto: (1) invalidaçao judicial de atos legislativos cuja constitucionalidade é sustentável, vale dizer, o julgador deixa de aplicar as regras legais com fundamento em princípios constitucionais ou em noçoes de equidade e justiça (em contraposiçao a autolimitaçao judicial - 'judicial self restraint'); (2) desrespeito aos precedentes judiciais (horizontais e verticals); (3) criaçao da 'legisla&ecedil;ao judicial' ('legislation from the bench'), ou atuaçao do julgador como legislador positivo; 4) desvio da metodologia interpretativa; (5) julgamentos direcionados pelos resultados ('result-oriented judging'), ou seja, a busca por objetivos 'nao oficiais', nao vislumbrados ou pretendidos pelo legislador e pelas políticas públicas47.

Nao se pode negar que no Brasil está candente o debate sobre o denominado ativismo judicial (as vezes, também classificado como "paternalismo" judicial ou "assistencialismo" judicial48), sinal de que ele se faz notar na jurisprudencia relacionada a fornecimento de saúde privada. E como parte desta polemica, mencione-se que esse tipo de protecionismo ao consumidor nao costuma ser negado por aqueles que advogam apoio as decisoes nessa linha e justificam como meritorias as interpretaçoes pessoais que utilizam os principios segundo criterios que o Julgador classifica como de justiça. Acrescentam: o juiz deve ser imparcial, mas nao neutro, devendo tomar partido pelo que considera a melhor justiça.

Sem ingressar em mais detidas consideraçoes que constituam análise do mérito (justiça ou injustiça), apresenta-se um exemplo de decisao na qual o Magistrado expressou estar a sopesar as obrigaçoes contratuais específicas da operadora, sob uma ótica do direito a vida em geral:

* AGRAVO - TUTELA ANTECIPADA - MANUTENÇÂO - PROTEÇÂO Â VIDA - Presentes os requisitos que autorizam a concessao de tutela antecipada, em virtude do risco de vida, prudente a concessao da medida pelo Juiz primevo, para que se mantenha o fornecimento do medicamento pelo plano de saúde, até decisao final da causa. - Considerando que há conflito entre o direito a vida do associado e o direito patrimonial da ora Agravante, é de rigor prestigiar aquele em detrimento deste, pois o direito a vida, assegurado pela Constituiçao da República (art. 1°, inciso III; art. 3°, IV; e art. 5°, caput), merece proteçao especial. (TJ-MG - AI: 10024133637538001 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 27/02/2014, Cámaras Cíveis / 13a CÁMARA CÍVEL, Data de Publicaçao: 12/03/201449.

Este estilo de decisao frequentemente repetida no Judiciário brasileiro utiliza discurso que antepoe direito a saúde e direito patrimonial, como se esse dilema fosse inevitável e restrito simplesmente a uma escolha ética factível mediante mera vontade do Julgador, tudo sem considerar os elementos da contrataçao. Advogando pela justiça desse tipo de concepçao, ao entendimento de que esse decisoes desse teor nao sao a real causa da judicializaçao da saúde, o jurista Walter José Faiad de Moura50, expressou:

O novo Judiciário deve estar atento aos fatores externos que ensejam macrolitígios decorrentes da atuaçao de agentes económicos que tendem a desconsiderar regras de proteçâo a vulnerabilidade dos consumidores e históricamente calcularam (mal) que o comportamento torto, assim como sua judicializaçâo posterior, se ajustam economicamente ao modelo de negocio praticado. Admitir o distanciamento do Judiciário a tais fenómenos e, a um só tempo, atribuir exclusivamente a juízes o aumento de litigios, impedindo-os da funçâo-chave de efetivar direitos garantidos in abstrato aos cidadâos que se veem impedidos de exerce-los. Nesse sentido, deve-se afastar a ideia de insegurança jurídica decorrente de consequencias económicas que possam advir de interpretaçöes protecionistas adotadas pelo Judiciário relativamente a normas abertas destinadas a proteçâo dos hipossuficientes.

Toda pessoa com sentimento de humanidade é tendente a procurar amparar aqueles afligidos pelas enfermidades, ainda mais quando sâo contrapostos no processo judicial, de um lado, interesses de um ser humano e, de outro, uma pessoa jurídica que é ente abstrato (a visualizaçâo primeira nâo remete ao fato de que a pessoa jurídica é composta e envolve interesses de outras pessoas físicas, nâo apenas dos shareholders, mas também dos stakeholders).

Entretanto, há que se considerar que havendo equilibrio económico dentro da contrataçâo, realmente nâo apenas se trata de uma escolha ética, como juridicamente faz parte da justiça contratual. Se o contrato (e até o setor) nâo correr o risco de ser inviabilizado, assim como, nâo forem penalizados os demais consumidores do mesmo tipo de contrataçâo (via repercussâo indireta nos custos de seus contratos), nâo se deve ter dúvida em apoiar esses argumentos jurídicos de proteçâo ampliada aos pleitos do consumidor, mas sem olvidar que o mundo ideal sob o ponto de vista ético, nem sempre pode ser reproduzido exatamente no mundo real. Há limitaçoes de viabilidade, mesmo em contrato envolvendo saúde cujo dever de atendimento amplo é restrito ao Estado.

E nessa conjuntura, cabe refletir a respeito de uma afirmaçâo constante da fundamentaçâo inserta na já mencionada sentença proferida na Açâo Civil Pública n° 0009452-86.2016.403.6100, da 25a Vara Federal da Subseçâo Judiciária de Sâo Paulo (Justiça Federal), açâo esta que declarou nula a Resoluçâo n° 387/2015 (que substituiu a Resoluçâo n° 338/2013) da Agencia Nacional de Saúde Suplementar (ANS) com permissâo para que nos contratos exista limite (no rol de procedimentos de 2016, em 18 anuais como mínimo) no número de sessoes de psicoterapia que a operadora tem de cobrir em seus planos de saúde. Na oportunidade, em nome do princípio da dignidade humana e amparando-se em sua interpretaçâo do disposto no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, o Magistrado fez afirmaçâo que nâo é singular no Judiciário brasileiro, mas é preocupante em termos de equilíbrio nesses contratos e sustentabilidade no setor se for ampliada para todas as patologias:

Vale dizer, ao oferecer ao consumidor um Plano de Saúde, a operadora já se dispoe, COMO REGRA GERAL, a garantir-lhe assistencia financeira, SEM LIMITES FINANCEIROS.

É o risco do negócio.

E esse princípio - da amplitude da garantía - vem delineado no art. 10, de modo a nâo deixar dúvida de que a cobertura das situaçoes, digamos "normais", de saúde, isto é, as que nâo se distingam pela excepcionalidade ou pela extrema complexidade, deve ser ILIMITADA.51 (grifos nossos).

Cabe proteger aos consumidores em seus direitos contratuais, mas também, incluindo no tocante a esse mercado nâo desaparecer. Por isso, importante aferir se a legislaçâo prescreve o que constou da decisâo, e se será possível haver sustentabilidade nesse setor com concepçoes desse teor, simplistas assim do ponto de vista económico, praticamente igualando a saúde fornecida pela iniciativa privada, a obrigaçao constitucional de fornecimento de saúde de forma ampla e irrestrita, como o estabelecido para o Estado através do Serviço Único de Saúde.

E específicamente, é oportuno perquirir se nesse tipo de negocio jurídico, o risco do negocio que constitui a alea,, ou seja, o elemento imprevisível está limitado a possibilidade de o consumidor ficar ou nao doente e o plano ter de cobrir aquilo que está previsto na legislaçao regulatória e nos instrumentos contratuais. Ou, de outra forma significativamente ampliada, se existe uma garantia em assegurar o custeio de todo e qualquer tratamento para toda e qualquer enfermidade, tal como na saúde pública baseada na solidariedade social. E nesse contexto, importante sopesar o equilibrio contratual, a harmonia e a justiça nas decisoes exaradas nos processos, tudo naturalmente contando com uma detida ponderaçao quanto as vantagens por eles existirem e as desvantagens se desaparecerem; e tudo inclusive com vistas ao curto, médio e longo prazo.

Advindas de juristas conceituados, há várias advertencias nesse sentido, como se transcreve:

Ademais disso, é sempre oportuno recordar e alertar que o ativismo judicial, em que pese ter também como objetivo a concretizaçao de direitos fundamentais, pode trazer serios danos a coletividade, quando se dá sem ponderaçoes e proporcionalidade, especialmente para os consumidores nao visíveis na capa dos autos do processo sob apreciaçao e julgamento. E isso ocorre quando: (i) desconhecem os julgadores (ou nao atentam para) a necessidade de se proceder a uma análise económica do direito em berlinda; (ii) quando deixam de se preocupar com os efeitos externos de suas decisoes [para além dos efeitos do caso concreto], ou; (iii) quando esquecem que suas decisoes influem nas açoes futuras dos agentes económicos, ao se adotar uma ou outra forma de interpretar a lei.

Amanda Flávio de Oliveira pondera que o julgador deve se preocupar 'Em fazer com que sua decisao possa, a partir dessa capacidade de influenciar condutas, permitir o acesso ao consumo, alcançando o maior número de pessoas a condiçao de consumidoras e controlando a concentraçao de riquezas, auxiliando no difícil processo de distribuiçao equânime delas'.

E citando Richard Posner, sentencia a prefalada autora:

'Os julgadores passam, assim, a atentar para as consequendas económicas de suas decisoes, percebendo o contexto global dos conflitos, nao devendo se ater apenas ao que postulam as partes no litigio, mas verificando qual das soluçoes conduz a maximizaçao da riqueza social.52

Indubitavelmente, esse tipo de contrato é jurídico, mas seu conteúdo económico precisa ser levado em consideraçao53, devido aos custos de transaçao e demais consequencias quando a questao dos recursos financeiros é menosprezada ou ignorada, seja extra ou judicialmente. E a segurança jurídica presente nas decisoes judiciais deve incutir na sociedade um grau de confiabilidade. Afinal, Justiça é serviço público custeado basicamente com recursos da populaçao (quem houvesse a consideraçao de ser relaçao de consumo de serviço essencial) e precisa ser praticado com qualidade54.

Assim, a afirmativa comum na doutrina e nos Tribunais brasileiros de que direitos humanos nao podem ser superados por interesses comerciais/empresariais, traz uma mensagem "politicamente correta", idealista, simpática aos ouvidos da populaçao, mas que nao é apta a englobar e adequar-se a toda realidade contratual dependente de viabilidade e sustentabilidade. O agasalhamento de direitos fundamentais como o da saúde, pressupoe proporcionalidade e razoabilidade quando da interpretaçao da legislaçao e das cláusulas contratuais que concedem amparo ao universo de interessados, incluindo os integrantes da açao judicial como partes (fornecedora e consumidor), daqueles alheios ao processo judicial, mas que possuem essa espécie de contrato com a mesma operadora e nas prestaçoes de serviços dependem das condiçoes dela (e nao se deve esquecer que os índices de reajuste autorizados pela ANS sao calculados por fórmula que leva em conta o grau de utilizaçao, afetando também quem nao é cliente daquela operadora que tem de cumprir a decisao judicial).

É interessante observar que, principalmente na modernidade, tem sido tradicional haver constante análise jurídica da economia, posto que o empreendedorismo aliado as novas tecnologías se antecipa na criaçao de novos produtos e serviços, e somente depois o direito vem regrar. No mesmo sentido, contemporaneamente, revela-se muito válida a utilizaçao da análise económica do direito (conhecida pela sigla AED), como uma das ferramentas úteis no sentido de encontrar a melhor opçao social para determinado problema que afeta algum setor.

Como a respeito, afirmou Eric Posner55, "mesmo que a análise económica nao possa determinar a magnitude desses custos e beneficios e a extensao na qual eles se compensam ou interagem um com o outro, o juiz que sabe sobre isso tende mais a tomar uma decisao inteligente do que o juiz que nao sabe".

E vale lembrar que, ainda que considere o futuro, mesmo assim a jurisprudencia é apenas reativa, laborando substancialmente com problemas em fatos já ocorridos. Já a análise económica do direito reconhece o passado, mas mira antecipar o futuro, tentando prever consequencias e induzir para as melhores escolhas.

Deste modo, no que refere aos contratos de seguros e planos de saúde, perceba-se que se harmoniza com essa lógica incluir-se a ponderaçao da análise económica do direito (AED) como um dos elementos a serem considerados visando encontrar-se o equilibrio, a harmonia, a justiça contratual e a sustentabilidade (em sentido amplo) para os contratos e para o setor, tal como a sociedade almeja. E tudo com a indispensável segurança jurídica própria de um grau de desenvolvimento compatível com o Século XXI.

6.Conclusöes

Ao longo deste texto demonstramos a importancia da AED como instrumento apto a contribuir para soluçoes melhores na área de seguros e planos de saúde, seja para sob o ponto de vista individual dos contratantes, seja sob ângulo coletivo. E tudo com segurança jurídica assegurando á cada parte, exata definiçao de seus direitos e obrigaçoes.

Para enfeixar vamos acrescentar mais um exemplo de como a economia (e nesse contexto a AED) ingressa nessa conjuntura de forma inevitável. Os seguros e planos de saúde possuem um modelo jurídicamente "engessado" pela regulaçao disposta para o bom funcionamento desse mercado, isso nao impediu que nos últimos anos o setor perdesse contratos que atendiam em torno de 3 milhoes de pessoas. Diante dessa conjuntura, agentes económicos encontraram outros caminhos legais, independentes do que está nas normas editadas pela ANS. Observe-se que surgiram na esfera privada diversas iniciativas para explorar o nicho composto por aqueles que nao desejam atendimento pelo SUS, mas nao conseguem contratar um seguro ou plano de saúde. Essas pessoas encontram no mercado, modalidades de prestaçoes de serviços, como o Sistema Nacional de Atendimento Médico (SINAM) das Associaçoes Médicas do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, assim como, aplicativos em que clínicas, médicos, laboratorios e farmácias se cadastram para oferecer serviços e produtos a preços menores, mediante programas de fidelizaçao e/ou inúmeros tipos de cartoes (pré-pagos ou nao) de desconto para consultas, exames e/ou compra de medicamentos. Esses profissionais (pessoas físicas e empresas) nao se instituem como operadoras e nao estao sujeitos a regulaçao da ANS, mas atuam no mercado fazendo em parte (mesmo que atuando de forma limitada) exatamente o que é objeto dos seguros e planos de saúde. O Ministério da Saúde já se rendeu a essa evidencia e enviou para a ANS uma proposta do que denominou de Plano de Saúde Acessível56, sendo que a Agencia criou um grupo de trabalho (Portaría n° 8.851 publicada no Diário Oficial da Uniao de 24/03/17) para avaliaçao da proposta. Esse é mais um exemplo de como a AED é importante, pois nao se pode ficar preso a um sistema que represente uma espécie de enigma insolúvel.

Naturalmente, todas essas consideraçoes nao devem nos deve levar a concepçoes meramente utilitaristas ou para aquelas que laboram com o valor de uma vida estatística57. Considerando o elevado número de pessoas envolvidas no mercado de seguros e planos de saúde e, em especial, a essencialidade desses serviços para a vida com qualidade, há de se observar que nesses negocios jurídicos estao envolvidos seres humanos, cujos direitos da personalidade e enquanto consumidores precisam ser agasalhados. E para que isso possa acontecer cabem esforços para fazer surgir um novo modelo pelo qual esses contratos realmente cumpram a funçao social que lhes é impositiva, inclusive mantendo a sustentabilidade do segmento também no médio e longo prazo. Essa condiçao, nao apenas favorecerá o cumprimento de princípios e objetivos da ordem económica constitucional, mas principalmente repercutirá positivamente no respeito a direitos fundamentais em relaçöes privadas (nos limites destas), gerando benéficas contribuiçöes para a construçao de uma sociedade melhor. E nesse sentido, se reitera que essa transformaçao demandará a participaçao intensa de todos os atores sociais envolvidos direta ou indiretamente nesse contexto (Poderes da República, incluindo agencias reguladoras, integrantes da cadeia de fornecimento, consumidores, etc.), todos impregnados da mentalidade de parceiros contratuais e sociais integrados em açöes para essa positiva transformaçao.

Crítico da aplicaçao da AED em razao da complexidade nela envolvida e desta apegar-se menos a teoría jurídica e adotar mais ao que preconiza como "o bom senso daquilo que funcionď, Ronaldo Porto Macedo Junior58, depois de repassar a doutrina de importantes pensadores como Ronald Coase, Richard Posner e Ronald Dworking, questionou: "Funciona para que? Para garantir direitos? Para a reali%açao da Justiça?"

A resposta pode ser encontrada no dizer de Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau quando a esse respeito lecionam:

Reconhecer o perigo de recorrer as ciencias sociais nao quer dizer renunciar a elas. É preciso que as escolhas garantam justiça e solidez para as teorias as quais nos propusemos a aderir. Seria, portanto, insensato privar-se de sua colaboraçao. As ciencias podem oferecer ao jurista um mínimo de conhecimento sobre a açao humana de forma, a sutilmente, refinar sua intuiçao.59

De nossa parte afirmamos que, com certeza, opçöes económicas podem ser escolhas éticas e juridicamente corretas e de muita utilidade prática.

Como já havia antecipado Flávio Galdino60, "o Direito pode ser o caminho para conjugar soluçoes moralmente justificadas e economicamente eficientes".

Assim, considerada a relevancia que os seguros e planos de saúde apresentam de forma direta para 46.999.473 de brasileiros (e de forma indireta para suas familias, pois familiar doente é motivo de intranquilidade61), conclui-se que somente com a adoçao de novos paradigmas informadores e o encetamento das providencias que foram mencionadas, será possível fazer surgir um sistema reformulado que seja mais apto ao cumprimento das suas finalidades. O objetivo primordial é a proteçao dos direitos legítimos dos contratantes e a sustentabilidade do setor (atualmente em risco de desaparecimento ou reduçao substancial). Se essa utopia se realizar, o Brasil ingressará em outro patamar no processo civilizatório, afinal, nesse setor tao complexo e que envolve interesses tao significativos, está a saúde, um direito humano fundamental.

Footnote

1 E-mail: [email protected]

2 E-mail: [email protected]

3 E-mail: [email protected]

4 BRASIL. ANS. Dados e indicadores do setor. Disponível em: http://www.ans.gov.br/aans/noticiasans/numeros-do-setor/5009-ans-disponibiliza-numeros-de-abril-do-setor-de-planos-de-saude. Acesso em: 09 set. 2019a.

5 Nesse contexto, por limitaçâo previa, informa-se que seräo abordados neste estudo os seguros e planos de saúde comercializados no Brasil. Näo faräo parte, os contratos que estäo incluidos no mercado suplementar de planos e seguros odontológicos, os decorrentes de relaçöes contratuais esporádicas como os seguros de viagem ou outros negocios ditos de vantagens (que asseguram descontos em serviços médicos e/ou hospitalares), os planos funerarios ou outras formas de beneficios para atendimentos (exemplo: contratos envolvendo compra e venda de um número "x" de consultas médicas por um preço menor, convenios de descontos etc.).

6 Mencione-se que no sentido de resolver efetivamente os problemas, de pouco ou nada tem valido a Agencia Reguladora ter promovido audiencias públicas, dentre outras, como as direcionadas para discutir questoes melindrosas relacionadas ao rol de procedimentos, a sistemática de reajustes e aos mecanismos financeiros de regulaçao, seja por conta de que, segundo vários dos que participam, as sugestoes nāo sāo levadas em consideraçao (seria uma "fala sem voz"), seja devido a atuaçao da própria Agencia estar permanentemente sob questionamentos quanto a sua real independencia dos interesses políticos partidários (na nomeaçao de dirigentes, o denominado "aparelhamento") e/ou de captura pelos regulados. Detalhe: na forma como as instituiçöes funcionam, quando em oposiçao a qualquer norma da ANS, algum dos legitimados para a defesa dos interesses dos consumidores em questoes coletivas ingressa em Juízo, forma-se uma situaçao peculiar em que é a própria Agencia que defende sua regulaçao perante o Judiciário. Desta forma, por exemplo, antecipando discussao quanto ao elevado índice de reajuste que a Agencia resolveu estabelecer para contratos de planos individuais e familiares em 2018 (liberado até 10% pela ANS), no processo judicial movido pelo Instituto brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), processo ajuizado perante a 22a Vara Cível Federal de Sao Paulo, após concedida uma liminar suspendendo o aumento e estabelecendo índice menor (5,72% correspondente ao IPCA para o segmento saúde e cuidados pessoais), foi a própria Agencia quem recorreu junto ao Superior Tribunal de Justiça e veio defender sua regulaçao para que prevalecesse o aumento por ela estabelecido em patamar maior, tendo conseguido sucesso na suspensao da liminar. Ou seja, as operadoras beneficiárias desse aumento maior nem precisaram lutar judicialmente pelo pleito, tarefa que a ANS foi se encarregando de realizar ao defender a regulaçao que adota. Esse mesmo tipo de procedimento também foi observado na açao judicial direcionada a questionar a Resoluçao Normativa n° 433 (editada e depois revogada pela Agencia), resoluçao esta tratando de mecanismos financeiros em novos contratos, no caso quanto a permitir franquías e coparticipaçöes significativamente mais elevadas/maiores a serem pagas pelos consumidores. Chama a atençao, portanto, que nos últimos tempos, em se tratando de questoes sistemáticas de ordem macro, nao sao as operadoras que em Juízo mais se destacam na defesa de seus próprios interesses, mas sim a Agencia Reguladora que ao defender sua cada vez mais questionada forma de regulaçao, direta ou indiretamente, tem protegido os interesses dessas empresas.

7 Enquanto o modelo brasileiro prosseguir na linha até agora adotada, essa constataçao pessimista independerá das medidas pontuais que a Agencia Nacional de Saúde Suplementar (ANS) vem tomando e tem produzido muito mais polémicas do que soluçöes, sendo que quanto mais aumenta a quantidade de normas e a regulaçao se aprofunda, menos surgem sinais de melhora nesse mercado. E sentenças judiciais nao tem se revelado suficientes para reformular um sistema mal estruturado e impelir para a diminuiçao de conflitos.

8 Anote-se que nem mesmo as grandes operadoras que já dominam mais de ¾ do mercado tem se interessado em uma reformulaçao em prol da sustentabilidade do setor no médio/longo prazo, seja pelo incremento dos contratos coletivos em que os reajustes sao livres, seja por conta de que ainda estao obtendo ganhos de escala ao receber novos clientes, devido ao desaparecimento de empresas menores ou deficientemente administradas.

9 Assim, o fato é que apenas com mudanças tópicas, norma após norma, ter-se-á somente a postergaçâo e o agravamento dessa crise. E näo será mediante decisoes judiciais suspendendo/vetando esse padräo de normas ou as liberando, que esse cenário tenderá a mudar substancialmente, vez que carece de uma radical reformulaçâo em termos gerais. O setor está contaminado pela desorganizaçâo estrutural, impraticabilidade econômicofinanceira (devido aos custos envolvidos e as políticas de reajustes) e pela evidente disfuncionalidade e elevado número conflitos entre consumidores e operadoras.

10 Traçando os contornos do direito da personalidade, Rabindranath V. A. Capelo de Souza aponta a ideia de pessoa para o direito e afirma: "Dir-se-á que a pessoa é homem (3), que este constitui necessariamente o fundo básico da emergencia da tutela geral de personalidade e que, mesmo de um ponto de vista jurídico (4), é dele que deve partir o pensar jurídico da tutela geral de personalidade, é nele que se deverá basear a juridicidade e o sentido de uma tutela geral da personalidade". SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da personalidade. Coimbra (Portugal): Coimbra, 2011. p. 15.

11 No dizer do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Ayres Britto, que, repassando a mensagem de Protágoras - "o homem é a medida de todas as coisas" -, entende o ser humano como um microcosmo. Desta forma, lhe devem ser asseguradas condiçöes para a felicidade (e naturalmente a saúde faz parte), o que caracteriza a existencia de um humanismo como categoria constitucional. BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 20.

12 REALE, Miguel. Liçoes preliminares de direito. Säo Paulo: Saraiva, 2012. p. 64-65.

13 POMIN, Andryelle Vanessa Camilo; BUENO, Joäo Bruno Dacome; FRACALOSSI, William (Orgs.). Teoria geral dos direitos da personalidade. Maringá (Paraná): Vivens, 2012. p. 47-69.

14 Saliente-se que no Brasil os contratos de planos de saúde säo praticamente "ditados" pela regulaçâo estatal, que estabelece para todos os contratos o rol de procedimentos de cobertura obrigatória, rol este que é atualizado a cada dois anos e entra em vigor mesmo com os contratos em andamento. E mais, em específico, nos contratos individuais e familiares, no tocante desde o prazo de vigencia (indeterminado) até os índices dos reajustes estabelecidos pela regulaçâo, que inclusive exige registro de cada tipo de instrumento (contratual), sendo que suspende a comercializaçâo de algum deles quando julga que naqueles a operadora nâo está cumprindo as normas vigentes.

15 E conforme afirma Napoleâo Casado Filho, devido a sua magnitude, este direito humano fundamental possui dentre suas características: a universalidade, a indisponibilidade, a inalienabilidade, a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a indivisibilidade, a interdependencia, a complementaridade, a historicidade e proibiçâo de retrocesso, a aplicabilidade imediata e o caráter declaratório. CASADO FILHO, Napoleâo; BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Gomes (Coords.). Direitos humanos fundamentais. Sâo Paulo: Saraiva, 2012. (Saberes do Direito, 57). p. 17-20.

16 DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Campinas: Romana, 2004. p. 71.

17 Note-se que o Brasil tem um Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor e nâo um Código das Relaçoes de Consumo, o que denota desde logo, o intuito primordial de proteger aos direitos dos consumidores partindo do principio que estes sâo vulneráveis. Entâo, enquanto o Código Civil pressupoe reger relaçoes negociais entre iguais (os fornecedores), ao CDC estâo afetas relaçoes negociais entre partes desiguais (fornecedores e consumidores).

18 MARQUES, Claudia; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteçâo dos vulneráveis. Säo Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 162.

19 E, na realidade brasileira em que a saúde pública tem situaçöes de circunstancias precarias e até calamitosas, eventual descumprimento de obrigaçâo contratual por parte do fornecedor de seguro ou plano de saúde privado é capaz de fazer emergir uma vulnerabilidade emocional, posto que pelo atendimento deficiente ou näo atendimento, o consumidor já normalmente abalado pela doença, será ainda mais afetado sob o ponto de vista psicológico.

20 Veja-se na doutrina: "Trata-se de uma série de novos contratos ou relaçoes contratuais que utilizam os métodos de contrataçao de massa (através de contratos de adesao ou de condiçöes gerais dos contratos) para fornecer serviços especiais no mercado, criando relaçoes jurídicas complexas de longa duraçao, envolvendo uma cadeia de fornecedores organizados entre si e com uma característica determinante: a posiçao de 'catividade' ou 'dependencia ' dos clientes, consumidores. Esta posiçao de dependencia ou, como aqui estamos denominando, de 'catividade ' só pode ser no exame do contexto das relaçoes atuais, onde determinados serviços prestados no mercado asseguram (ou prometem), ao consumidor e sua família, status, 'segurança ', 'crédito renovado ', 'escola ou formaçao universitária certa e qualificada ', 'moradia assegurada ' ou mesmo 'saúde' no futuro. A catividade há de ser entendida no contexto do mundo atual, de induçao ao consumo de bens materiais e imateriais, de publicidade massiva e métodos agressivos de marketing, de graves e renovados riscos na vida em sociedade e de grande insegurança quanto ao futuro. Os exemplos principais desses contratos cativos de longa duraçao sao as novas relaçoes banco-cliente, os contratos de seguro-saúde e de assistencia médico-hospitalar, os contratos de previdencia privada, os contratos de uso de cartao de crédito, os seguros em geral, os serviços de organizaçao e aproximaçao de interessados (como os exercidospelas empresas de consorcio e imobiliárias), os serviços de transmissao de informaçöes e lazer por cabo, telefone, televisao, computadores, assim como os conhecidos serviços públicos básicos, de fornecimento de água, luz e telefone por entes públicos ou privados'. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaçoes contratuais. 8. ed. Säo Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 97-98. (destaque nosso).

21 Ibidem, p. 107.

22 Note-se que dentro dessa concepçâo, a sustentabilidade da empresa deve ser concebida considerando esse elemento econômico-financeiro advindo da continuidade de determinados contratos, implicando em planejamento mais eficiente e eficaz e, sobretudo, de longo prazo.

23 BRASIL. Agencia Nacional de Saúde Suplementar. Relatório das ouvidorias 2018. [recurso eletrônico]. Rio de Janeiro: ANS, 2018.

24 BRASIL. Agencia Nacional de Saúde Suplementar. Página ANS Consumidor. [recurso eletrônico]. Rio de Janeiro: ANS, 2019b.

25 NÚMERO de Açöes Judiciais contra Planos de Saúde é o maior da História. Disponível em: https://setorsaude.com.br/numero-de-acoes-judiciais-contra-planos-de-saude-e-o-maior-da-historia. Acesso em: 30 ago. 2017.

26 LIMA JR., Arnaldo Hossepian Salles; SCHULZE, Clenio Jair . Os números do CNJ sobre a judicializaçao da saúde em 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-nov-10/opiniao-numeros-judicializacaosaude-2018. Acesso em: 20 jun.2019.

27 Säo raras as reclamaçöes administrativas ou as açöes judiciais contra operadoras a respeito de casos de erros médicos ou de deficiencia no atendimento praticado.

28 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra (Portugal): Almedina, 1988. p. 7-8.

29BRASIL. ANS. Mapa Assistencial: Publicaçâo informa número de procedimentos realizados pelos planos. Disponível em: http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/numeros-do-setor/3956-mapa-assistencial-ansdisponibiliza-numero-de-procedimentos-realizados-pelosplanos?highlight=WyJtYXBhIiwibWFwYXMiLCJtYXAiLCJtYXBwaW5nIiwibWFwcyIsImFzc2lzdGVuY2l hbCIsIm 1 hcGEgYXNzaXN0ZW5jaWFsIl0=. Acesso em: 26 jun. 2017a.

30 BRASIL. ANS. Novas coberturas para planos de saúde entram em vigor em 2/1/2016. Disponível em: http://www.ans.gov.br/sala-de-imprensa/releases/consumidor/3153-novas-coberturas-para-planos-de-saudeentram-em-vigor-em-2-1 - 2016?highlight=WyJldm9sdVx1MDBlN1x1MDBlM28iLCJkbyIsInJvbCIsImRlIiwicHJvY2VkaW1lbnRvcyIsI nByb2NlZGltZW50byIsInByb2NlZGVyIiwicHJvY2VkZW5kbyIsInByb2NlZGEiLCJwcm9jZWRlIiwiZXZvb HVcdTAwZTdcdTAwZTNvIGRvIiwiZG8gcm9sIiwiZG8gcm9sIGRlIiwicm9sIGRlIiwicm9sIGRlIHByb2NlZ GltZW50b3MiLCJkZSBwcm9jZWRpbWVudG9zIl0=. Acesso em: 22 jun. 2017b.

31 ARAUJO, Fernando. Teoria económica do contrato. Lisboa (Portugal): Almedina, 2007. p. 456.

32 Refira-se que o CDC também é de ordem pública e interesse social conforme seu art. 1°.

33 HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. O custo dos direitos: por que a liberdade depende dos impostos. [livro eletrônico]. Säo Paulo: M. Fontes, 2019. [Kindle].

34 Tem sido muito comum a utilizaçâo do argumento de que os consumidores nada tem com a gestao. Por isso, a conjuntura atual mostra que o ponto de encontro entre estes e as operadoras tem sido no conflito; ao invés de haver uniao para enfrentar os aumentos de custos. As operadoras podem buscar estratégias para equacionar essa questao (ao invés do simples repasse) e os consumidores mediante educaçao para o consumo, podem contribuir para nâo aconteça utilizaçâo indevida e desperdicios. Entretanto, no Brasil tem se instaurado um "diálogo de surdos", com cada lado reclamando do outro, sem que se evolua para uma soluçâo sistemica (é oportuno o dito popular: "Em casa que nâo tem pâo, todo mundo briga e ninguém tem razâo!"). Como premissa: é fundamental existir competente gestao de custos por parte da operadora (e isso nao reside em negar liberaçao de atendimentos inadimplindo deveres contratuais) e também haver participaçao dos consumidores em açöes que possam redundar em um consumo racional. E nesse sentido, ás convençöes coletivas de consumo que firmarem poderao ser bem vindas.

35 CARLINI, Angélica. Judicializaçâo da saúde pública e privada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 98-99.

36 Se com a utilizaçâo de um software, em poucos minutos uma locadora de veículos consegue orçar o conserto de danos no veículo que o consumidor está devolvendo após ter alugado. De modo assemelhado, conclui-se que é possível na área da saúde, com a inserçao de alguns dados, o médico delinear o tratamento que será realizado, nada impedindo que a evoluçao do caso possa resultar na alteraçao do contexto inicial, mas também seguindo forma previamente existente no formulário.

37 BRASIL. ANS. Projeto sua saúde. Disponível em: http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-eoperadoras/espaco-do-consumidor/projeto-sua-saude. Acesso em: 11 abr. 2017c.

38 Com base no mercado de saúde dos EUA e da Alemanha, se constata ainda a existencia de tres modelos: - a) o denominado Capitation, de orçamento fixo em que o prestador recebe por ano, por vida coberta, modalidade que costuma provocar filas, pois desconectada do fluxo de necessidades dos pacientes durante o ano, sendo que gera pressáo por aumentos. E mais, é um modelo que nao se recomenda por, na prática, acabar desatendendo a direitos básicos dos consumidores; - b) o denominado Cost-Plus, fórmula que remunera o custo mais um percentual de lucro, mas que nao transparece viável para seguros e planos de saúde, pois estes nao tem como aferir efetivamente o valor dos custos do prestador segundo a maior ou menor qualidade; - c) e, o sistema denominado DRG (Diagnosis Related Groups) pelo qual sao classificados os procedimentos (exemplo: cirurgia de apendicite, pneumonia sem complicaçöes, etc.) e é pago ao hospital um valor fixo e para os médicos e outros prestadores o pagamento é pelo modelo Fee For Service, ou seja, um sistema misto que incorpora vantagens, mas com certa limitaçao no incentivo a reduçao de gastos. HARVARD BUSINESS REVIEW, v. 94, n. 8, p. 36-45, ago., 2016.

39 Em artigo assinado com o título "Eficiencia é o antídoto para a saúde", o médico Yussif Ali Mere Jr., Presidente da Federaçâo e do Sindicato de Hospitais, Clínicas e Laboratorios do Estado de Säo Paulo, menciona que o Banco Mundial estima que, no Brasil, 30% das internaçöes poderiam ser evitadas com tratamento ambulatorias (economia de 10 bilhoes de reais). Acrescenta ainda, a importancia de implantar-se um sistema organizado e eficiente de informaçöes para auxiliar a tomada de decisoes, sistema este que integre as redes de prestaçâo dos serviços viabilizando a agilizaçâo dos atendimentos e que sejam evitados desperdicios, provocando padronizaçâo de processos, diminuiçâo de erros e valorizaçâo dos recursos humanos, tudo com vistas a investir na qualidade (só 5% dos hospitais brasileiros säo certificados). Logo, percebe-se quanto espaço existe para melhoras na qualidade da gestäo em saúde. JORNAL FOLHA DE SÄO PAULO, secçâo opiniäo, p. A3, 09 abr., 2017.

40 Salvo em contrataçöes com pré-existencia já reconhecida e equacionada no contrato.

41 RIO GRANDE DO SUL. Poder Judiciário. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site/. Acesso em: 04 ago. 2017.

42 Ibidem.

43 Ibid.

44 RIO GRANDE DO SUL, 2017.

45 Ibidem.

46 FUX, Luiz. Processo Civil e Análise Económica. Rio de Janeiro: Forense, 2019. [Kindle]. p. 2.

47 REGO, Werson. Protagonismo judicial, segurança jurídica e reflexos nas relaçöes de consumo. In: REGO, Werson (Coord.). Segurança jurídica e protagonismo judicial: desafios em tempos de incertezas - estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Carlos Mário da Silva Veloso. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017. p. 1066.

48 Repetem-se, por oportuno, as já citadas consideraçoes de Maria Stela Gregori, que afirmou: "Os magistrados nas demandas relativas aos planos de saúde acabam muitas vezes assumindo um papel proativo e paternal, no intuito de garantir aos consumidores, com fulcro nos preceitos constitucionais da dignidade humana e do direito a saúde, algo näo previsto no contrato ou na legislaçao vigente, e deixam de observar os impactos que suas decisoes podem ter no ámbito social e económico, expandindo o seu sentido e alcance". GREGORI apud REGO, 2017, p. 694-695.

49 MINAS GERAIS. TJ-MG - Agravo de Instrumento Cv: AI 10024133637538001 MG. Disponível em: https://ti-mg.iusbrasil.com.br/jurisprudencia/119599818/agravo-de-instrumento-cv-ai-10024133637538001mg. Acesso em: 26 ago. 2017.

50 MOURA, Walter José Faiad de. "Jurisdiçâo em conflitos de consumo massificados: paternalismo ou adequaçâo do mercado a marcos legais de convivio equilibrado com sujeitos vulneráveis". In: REGO, Werson (Coord.). Segurança jurídica e protagonismo judicial: desafios em tempos de incertezas - estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Carlos Mário da Silva Veloso. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017. p. 1046.

51SÄO PAULO. Poder Judiciário. Justiça Federal. 25a Vara Cível Federal da Subseçâo Judiciária de Sao Paulo. Açâo Civil Pública n° ooo945z-86.zoí6.4o3.6too. Disponível em: http://publicadorjota.info/wpcontent/uploads/2017/07/Sentenca_psicoterapia.pdf. Acesso em: 01 de ago. 2017.

52 REGO apud REGO, 2017, p. 1065-1066.

53 "E nao há de ser diferente em um sistema capitalista como o nosso, onde fornecedor e consumidor, por razoes notórias, dependem um do outro. A posiçâo de vulnerabilidade encontra limites nos principios da razoabilidade e proporcionalidade, näo se permitindo um estimulo a industria do enriquecimento excessivo e indevido do consumidor, nem um entrave ao desenvolvimento económico e tecnológico das empresas e, consequentemente, do próprio Pais, sob o risco de irreparável retrocesso. Paternalismo exacerbado, como já dito, näo conduz a verdadeira justiça". GOMES FILHO, Luiz Roldao de Freitas. Justiça, segurança jurídica e paternalismo moderado nas relaçöes de consumo. In: REGO, Werson (Coord.). Segurança jurídica e protagonismo judicial: desafios em tempos de incertezas - estudos jurídicos em homenagem ao Ministro Carlos Mário da Silva Veloso. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2017. p. 602.

54 Conforme já afirmamos anteriormente neste texto, a previsibilidade que representa segurança jurídica é essencial para esses negócios jurídicos, sendo inadmissível, por exemplo, a rotina de casos com decisoes diametralmente opostas, ou a demora de duas décadas para os Tribunais definirem se, na prática, há real validade no rol de coberturas obrigatórias editado pela ANS.

55 POSNER, Eric. [Fundacao Getulio Vargas]. Análise Económica do Direito Contratual: Sucesso ou Fracasso? Säo Paulo: Saraiva, 2010. (Coleçâo direito, desenvolvimento e justiça. Série direito em debate). [Kindle].

56 Na informaçâo de Théra van Swaay De Marchi e Luciana Mayumi Sakamoto: "O projeto de plano de saúde acessível apresentado pelo Ministério da Saúde a ANS propoe alguns norteadores que deveräo ser observados como, por exemplo, (i) o incentivo ao cuidado primário com acesso inicial obrigatório via médico da família ou de atençâo primária escolhido pelo beneficiario entre os designados pela operadora, (ii) aumento da coparticipaçâo a fim de que o consumidor participe mais ativamente das decisoes que envolvem a sua saúde, (sendo necessario, para tanto, a revisäo da normativa pela ANS); (iii) a regra de reajuste do plano de saúde acessível individual deve ser diversa dos índices fixados pela ANS para os planos individuais; (iv) obrigatoriedade de segunda opiniäo médica nos casos de alta complexidade; (v) revisäo dos prazos de atendimento; (vi) canal digital de comunicaçâo a fim de reduzir o desperdício com processos administrativos e operacionais, sendo a venda, pagamento e orientaçâo disponível via internet; dentre outros. Assim, o projeto preve 3 tipos de planos: (i) plano simplificado; (ii) plano ambulatorial + hospitalar; e (iii) plano em regime misto de pagamento. A diferença entre essas modalidades reside na inclusäo ou näo de previsäo de internaçâo, no atendimento de urgencia e emergencia e na limitaçâo de abrangencia geográfica". DE MARCHI, Théra Van Swaay; SAKAMOTO, Luciana Mayumi. Projeto de planos de saúde acessíveis. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI256340,71043-Projeto+de+planos+de+saude+acessiveis. Acesso em: 31 mar. 2017.

57 BARROS, Pedro Pita. Economia da saúde: conceitos e comportamentos. 2. ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 2013. (Olhares sobre a saúde). p. 52.

58 LIMA, María Lúcia L. M. (Coord.). Agenda contemporánea: direito e economia: trinta anos de Brasil. Säo Paulo: Saraiva, 2012. Tomo I. (Série GVlaw). p. 279.

59 MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise económica do direito. 2. ed. Säo Paulo: Atlas, 2015. p. 7.

60 GALDINO, Flávio. Introduçâo a teoria dos custos dos direitos: direitos näo nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 346.

61 E no sentido de serem espécie de desafogo para a demanda que recairia na saúde pública, prejudicando a todos que procurassem o SUS.

References

7.Referencias

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