JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y GRUPOS DE PRESIÓN EN BRASIL: INTERESES, ESTRATEGIAS Y RESULTADOS

Abstract

After 24 years of constitutional rule in Brazil, what can be learned about the interaction between pressure groups and the Brazilian Federal Supreme Court (FSC)? Which are the political actors who achieve the best results? What issues are judged more by the FSC? Does the FSC favor a specific topic or decisions are made regarding the plaintiff over the subject matter? If it were the case, who and what are the privileged ones by its decisions? This article analyzes the interaction between civil society and the Judiciary, based on observation of the use of Direct Unconstitutional Action (DUA). This article also assesses the industrial lawsuits, filed in stf jurisdiction by the National Industry Union and argues that the powerful groups received most success when proposing DUAs; while there was a low probability of success, the groups gained benefits from bringing the conflict of interest to Supreme Court; and the judicialization of pressure groups' interests is a complementary and coordinated strategy with groups advocacy in the legislative arena.

Headnote

RESUMEN: Después de 24 años de un orden constitucional en Brasil, ¿qué se puede aprender sobre la interacción entre los grupos de presión y el Supremo Tribunal Federal (STF)?, ¿cuáles son los actores políticos que logran los mejores resultados?, ¿qué temas se juzgan más por el STF?, ¿el Supremo Tribunal privilegia específicamente algún tema o las decisiones son tomadas teniendo en cuenta más al demandante que al tema tratado? Si es así, ¿quiénes son los privilegiados por sus decisiones? Este artículo analiza la interacción entre la sociedad civil y el Poder Judicial, con base en la observación del uso de las Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADI). El artículo estudia, también, las demandas judiciales de los industriales sometidas al STF a través de la Confederación Nacional de la Industria (CNI), y busca evidenciar que: (1) los grupos más poderosos tienen mayor éxito a la hora de proponer las ADI; (2) aunque tenga baja probabilidad de éxito, merece la pena judicializar el conflicto de sus intereses, y (3) la judicialización de los grupos de presión es una estrategia complementaria y articulada con el conflicto de intereses en la arena legislativa.

Palabras clave: judicialización de la política; Supremo Tribunal Federal; grupos de presión; revisión judicial; CNI.

ABSTRACT: After 24 years of constitutional rule in Brazil, what can be learned about the interaction between pressure groups and the Brazilian Federal Supreme Court (FSC)? Which are the political actors who achieve the best results? What issues are judged more by the FSC? Does the FSC favor a specific topic or decisions are made regarding the plaintiff over the subject matter? If it were the case, who and what are the privileged ones by its decisions? This article analyzes the interaction between civil society and the Judiciary, based on observation of the use of Direct Unconstitutional Action (DUAs). The paper also assesses the industrial lawsuits, filed in stf jurisdiction by the National Industry Union (CNI) and argues that: (1) the powerful groups received most success when proposing DUAs; (2) while there was a low probability of success, the groups gained benefits from bringing the conflict of interest to Supreme Court; and (3) the judicialization of pressure groups' interests is a complementary and coordinated strategy with groups advocacy in the legislative arena.

Keywords: judicialization of politics; Brazilian Federal Supreme Court (FSC); lobbying; judicial review; CNI.

I. INTRODUCCIÓN1

Las democracias contemporáneas pasan por un amplio proceso de cambio en su formato decisorio. La aristocracia política de otros tiempos, que dividía espacio y poder con los elegidos por el pueblo, ya no posee tanta influencia como antes. Sin embargo, otra élite, basada en un formato distinto de actuación política y social, ocupa el espacio y divide el poder con los elegidos por el pueblo (Hirschl 2004). Hablamos aquí del Poder Judicial.

El término judicialización de la política fue escogido para denominar un fenómeno que está presente en gran parte de las democracias liberales, es decir, las democracias que poseen mecanismos institucionales de checks and balances realmente activos (Ginsburg 2003 y Sweet 2000). «Desde la segunda guerra mundial ha habido un profundo cambio en el poder, que se trasladó de las legislaturas a los tribunales y otras instituciones de derecho. Este cambio llamado judicialización, según lo evidencian los hechos, se ha tornado más o menos mundial y es tan marcado en Europa, y más recientemente en Europa Oriental, como lo ha sido en los Estados Unidos» (Ferejohn 2002: 41).

Llama la atención el número significativo de estudiosos que pasaron a dedicarse al tema y a profundizar el conocimiento acerca de las causas y de las consecuencias de este proceso. Entre ellas destacamos tres: a) la literatura especializada alerta de la importancia del diseño institucional; específicamente, indica que la existencia de prerrogativas institucionales que garanticen la independencia del Poder Judicial, combinadas con la posibilidad de la revisión judicial, son factores institucionales que potencian el proceso de judicialización de la política (Clayton y Gillman 1999; Ríos-Figueroa y Taylor 2006); b) cuanto mayor sea el grado de fragmentación política de una sociedad, mayores serán los niveles de judicialización del conflicto político (Ferejohn 2002); y c) en los sistemas electorales personalizados2 combinados con elevadas tasas de riesgo en mantenerse en el poder es mayor la independencia judicial y, en consecuencia, mayor será la probabilidad de judicialización. De hecho, el caso brasileño reúne las tres situaciones mencionadas, es decir, su sistema político es bastante fragmentado, personalizado y el Poder Judicial posee una amplia gama de prerrogativas (Taylor 2008). Por lo tanto, dicho caso posee un diseño institucional que incentiva la judicialización de la política.

Para la literatura reciente, los sistemas que contienen la revisión abstracta de la legislación3 pueden llegar a tener un nivel más elevado de judicialización respecto a aquellos que no la tienen. En Europa, la expansión de la revisión judicial es un fenómeno bastante observado; de los 35 países independientes y democráticos que componen el territorio europeo, 17 poseen el control abstracto de la legislación. A su vez, la tercera ola de democratización contribuyó a la expansión global de la revisión judicial. De los 13 Estados que se democratizaron desde 1970, 12 adoptaron Tribunales con revisión abstracta (Magalhães 2003).

En el caso brasileño, el control de constitucionalidad abstracto ha sido objeto de varios estudios (Arantes 1997; Sadek 2004; Carvalho Neto 2005; Oliveira 2006; Taylor 2006, 2007 y 2008; Vianna 2007; Mendes 2007; Carvalho 2007; Melo 2007; Koerner 2013 y Tassinari 2013). Los resultados encontrados apuntan a una significativa importancia de este mecanismo de control judicial. En especial, por la utilización de la Acción Directa de Inconstitucionalidad (en adelante, ADI o Acción), que es un mecanismo de control previsto en la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988 (en adelante, CF-88). Específicamente, una ADI es una acción judicial que puede ser propuesta exclusivamente por nueve categorías de actores4, en la que se pide la retirada de una norma particular del ordenamiento jurídico, por violación abstracta (no es necesario que sea un caso concreto) de una disposición o principio constitucional. Así, en este trabajo buscamos analizar las ADI propuestas por los principales actores institucionales y por los grupos de interés habilitados constitucionalmente. La cuestión central del artículo es la siguiente: dado el diseño institucional brasileño, ¿qué estrategias utilizan y qué resultados logran los actores institucionales y grupos de interés cuando demandan al Supremo Tribunal Federal (en adelante, STF, Supremo Tribunal o Suprema Corte)?

El estudio hace referencia al período de 1988 a 2010, que comprende 4.300 ADI. El artículo está estructurado de la siguiente manera: después de la introducción, se presentan de forma general los resultados de estas Acciones, verificando quiénes son los principales requirentes, cuáles son los temas más relevantes y cuáles son los resultados que consiguen los diferentes actores políticos demandantes. Seguidamente, hay un breve análisis del sistema de control híbrido de revisión judicial brasileño. La tercera sección presenta un examen empírico basado en un análisis de correspondencias y de correlación. Los resultados indican que el Poder Judicial beneficia selectivamente a actores, grupos y temas. En la cuarta sección se evalúan las demandas judiciales de diferentes grupos de interés, donde se concluye que: 1) los grupos más poderosos (sea por su naturaleza institucional o porque poseen mayores recursos) tienen mayor éxito al proponer las ADI; 2) las estrategias de judicialización están articuladas con demandas del conflicto legislativo; y 3) aunque tengan baja probabilidad de éxito, respecto a otros actores institucionales poderosos, merece la pena para determinados grupos de presión judicializar el conflicto. La quinta sección del artículo presenta un análisis particularizado del grupo de interés que ha demostrado ser el más influyente en la Suprema Corte: el sector industrial. Finalmente, en las conclusiones, se resumen los resultados y aspectos relevantes de la agenda de investigación.

II. REVISIÓN JUDICIAL EN BRASIL: UN SISTEMA HÍBRIDO DE CONTROL DE LAS LEYES

El origen de la revisión judicial en el mundo ocurrió por la vía del control difuso, surgido en Inglaterra en 1606, para el caso Bonham (Rakove 1997). Sin embargo, ganó proporciones globales con el conocido caso Marbury vs. Madison, de 1803, en Estados Unidos. En 1905, otro caso estadounidense reforzó ese tipo de control de constitucionalidad durante el juicio del caso Lochner vs. New York State. Unos años más tarde, en 1920, el jurista Hans Kelsen debatía con Carl Schmitt acerca de la necesidad de contar con algún tipo de control de constitucionalidad en Austria, en función de su nueva Constitución como norma suprema, aquella superior a todas las demás, la grundnorm. El debate era si Austria debía adoptar el poderoso control de constitucionalidad americano, de naturaleza difusa, o ninguno. Entonces, Kelsen construyó un control más débil, de naturaleza concentrada, por lo tanto, limitada. La preocupación era que un control difuso ejercido por un tribunal vinculado al Poder Judicial, como quería Carl Schmitt, les daría más poder a los jueces defensores de los valores de la Monarquía, destituida en 1918. Kelsen ganó el debate montando un control de constitucionalidad concentrado en las manos de un organismo autónomo, con sus miembros nominados por el Ejecutivo y aprobados por el Legislativo.

Por su parte, Brasil adoptó un sistema híbrido, concentrando en el STF las competencias de juzgar los procesos de control difuso y de control abstracto. No obstante, como los efectos judiciales del control difuso tratan solamente de las partes litigantes y dependen del Senado Federal para que sus efectos sean universales, ha sido el control concentrado el que ha consolidado al Supremo Tribunal como protagonista en la arena política. Distinto al control austríaco limitado, el control concentrado brasileño permite que un conjunto clave de actores inicien directamente ADI, tales como gobernadores, el Ordem dos Advogados do Brasil equivalente al Colegio de Abogados (en adelante OAB), el Procurador General de la República, los partidos políticos, los sindicatos y asociaciones de clase. Así, este instrumento jurídico permite estudiar la actuación de los grupos de presión en el Poder Judicial, como es el objeto de este artículo.

III. LAS ADI: ACTORES, TEMAS Y RESULTADOS MÁS RELEVANTES

El control de constitucionalidad híbrido del STF no solo ha unido las dos formas de revisión judicial. El propio diseño institucional ha transformado a la Suprema Corte brasileña en un tribunal con tres competencias distintas y cumulativas, a saber: 1) ejerce el control concentrado de constitucionalidad represivo y preventivo5; 2) ejerce el control difuso de constitucionalidad por la vía del recurso extraordinario; y 3) juzga a una serie de autoridades en la arena criminal, civil y administrativa.

En ese marco, la ADI puede ser iniciada por un grupo limitado de actores legitimados descritos en el art. 103 de la CF-88 (véase la nota al pie n.° 4). El espectro de cuestiones que, en teoría, pueden motivar a los agentes políticos privilegiados con esta prerrogativa es muy amplio. Igualmente, los resultados de estas acciones en el STF son muy diversos. En aras de aclarar este verdadero rompecabezas, en la próxima sección se presentan las estadísticas descriptivas relativas a los litigantes, los temas y los resultados de estas acciones en el Supremo Tribunal. Con ello se pretende ofrecer una visión más clara sobre el problema.

III.1. Resultados de las adi

La Tabla I presenta un panorama general de los resultados de las ADI en el período estudiado. Se observa que la posibilidad de lograr un resultado positivo es bastante limitada. En específico, las ADI que resultan en declaración de inconstitucionalidad (15,6%) sumadas a las que obtienen declaración de inconstitucionalidad parcial (3,8%) representan el 19,3% de todas las Acciones propuestas. Cuando se habla de una revisión judicial, los resultados porcentuales son bastante llamativos. Los datos apuntan, también, a que más de la mitad de las Acciones fueron rechazadas por error formal (22,1%) o que estas aún están en marcha (36,3%). Lo anterior es muy significativo, ya que el porcentaje de Acciones en marcha (ese 36,3%) revela el hecho de que no existe en el STF una regla sobre la tramitación de las Acciones. No se sabe exactamente cuál es la lógica empleada en la elección de las Acciones que se tramitan, caracterizándose, en gran medida, como una forma de poder oculto, informal, por parte de los integrantes de la Suprema Corte.

Los rechazos por error formal son aquellos en que el tipo de materia no puede ser tratada en el ámbito del control concentrado de constitucionalidad. Son situaciones en las que el Supremo Tribunal no hace análisis de mérito teniendo en cuenta los errores formales, ya sea por actores no habilitados activamente en el control abstracto o porque la pretensión no puede ser procesada en dicha instancia. Por otro lado, «las soluciones espontáneas» son importantes en cuanto a su interpretación, es decir, como la decisión de no juzgar. Dicho de otra forma, cuando el STF no quiere analizar el mérito y sencillamente deja que la situación se resuelva entre las partes. Cuando eso ocurre, la Acción pierde el objeto y el Tribunal finaliza el proceso sin juzgar el mérito. Eso sucede a menudo en temas sensibles, cuya interferencia judicial podría empeorar aún más el problema, como es el caso de la guerra fiscal, donde el número de acciones a la espera de juicio casi duplica la media general (Barbosa 2014).

Considerando estos resultados bastante limitados, en términos de éxito junto al STF, la pregunta que se impone es ¿quiénes son los pocos beneficiados por el Supremo Tribunal?, es decir, ¿a quién y qué atiende finalmente? La Tabla II presenta el número y el porcentaje de ADI por demandantes y resultados. Los datos indican que los gobernadores de los estados iniciaron el 42,8% de las ADI que resultaron en la declaración de inconstitucionalidad y el 34,6% de las declaradas parcialmente inconstitucionales por el STF. La Procuraduría General de la República, que también se presenta como un actor poderoso, fue responsable de iniciar el 33,7% de las declaradas inconstitucionales y el 27,2% de las parcialmente inconstitucionales. Considerados en conjunto, estos dos actores son responsables del 76,5% de las ADI que resultaron en declaración de inconstitucionalidad y del 61,8% relativas a las declaraciones parciales de inconstitucionalidad en el período estudiado.

Igualmente, se puede constatar en la Tabla II que los actores estatales (los gobernadores de estado y la Procuraduría General de la República) reciben mayor atención por parte del STF y obtienen mayores beneficios que otros actores políticos. Esta tendencia queda clara al verificar que los actores sociales, como las confederaciones y entidades nacionales, logran tan solo el 11,2% de inconstitucionalidad y el 17,3% de inconstitucionalidad parcial. Lo mismo sucede con los partidos políticos (9,1% y 16,7%) y con la OAB, que presenta porcentajes todavía más bajos (2,7% y 3,7%). Ello pone en evidencia que éstos consiguen un éxito muy inferior a los actores estatales anteriormente analizados. El resultado queda todavía más claro cuando se verifica, en la Tabla III, la tasa de éxito relativo por cada grupo.

En la Tabla III, los actores con mayor tasa de éxito son los gobernadores y el procurador general de la República. No obstante, subrayamos que el éxito de los gobernadores se debe a las contestaciones que hacen de las leyes de su propio estado, ya que es más fácil conseguir una medida judicial que iniciar un procedimiento legislativo para revocar una ley que esté en desacuerdo con la Constitución Federal. Por su parte, el procurador general demanda de forma universal y puede ser considerado el actor de mayor éxito. Lo anterior pone en evidencia que el control abstracto produce tres arenas: 1) cuestiones locales: gobernadores y asambleas actuando contra la propia legislación del estado (o de otros estados, en el caso de conflicto entre federaciones); 2) cuestiones generales: el procurador general, la OAB y los partidos políticos actuando contra cualquier legislación (federal o estadual); y 3) cuestiones corporativas: la OAB, las confederaciones y entidades actuando contra legislaciones que hieren los intereses de sus asociados. En todo caso, con esto queda claro que los grupos que representan intereses de la sociedad civil (como la OAB, las confederaciones, entidades de clase y los partidos políticos) no poseen una tasa de éxito superior al 13,3%, mientras que los actores institucionales del Estado (gobernadores y procurador general) poseen unas tasas de éxito bastante superiores a la media.

La Tabla IV presenta los resultados de las decisiones inconstitucionales y parcialmente inconstitucionales por tema. Los datos ahí plasmados refuerzan la idea de que el STF privilegia a los actores estatales y no a las causas. Obviamente, eso no significa que la causa o tema en cuestión no tenga relevancia, sino que la relación del Supremo Tribunal con quien inicia la ADI está pautada por directrices políticas subyacentes. Es interesante observar que las resoluciones por la inconstitucionalidad ocurren exactamente en los temas sobre los que los gobernadores y la Procuraduría General inician sus ADI. Estos son: organización del Estado (34,8%), legislación estadual (29,6%) y organización de los poderes (19,6%). Los tres temas juntos representan el 84% de las declaraciones de inconstitucionalidad. Si se observan los resultados de las declaraciones parciales, se puede concluir lo mismo: el 80,9% de estas declaraciones son sobre los temas de interés de los mismos actores institucionales. Por lo tanto, indudablemente, estos son los temas y actores más favorecidos.

Por otra parte, es preciso indicar que los temas de interés difuso tienen bajos porcentajes. Las categorías menos privilegiadas con declaraciones de inconstitucionalidad son respectivamente: orden social (1,6%), orden económico (1%) y principios fundamentales (0,4%). De hecho, estos temas son los que generalmente están motivados por las organizaciones representativas de la sociedad civil: las confederaciones nacionales, los partidos políticos y la OAB.

Hasta el momento, los datos presentados indican que no hay judicialización en Brasil por la actuación del STF en favor de la mayoría legislativa central, para revocar leyes contrarias a la Constitución Federal. Este argumento es utilizado por Pogrebinschi (2011) para decir que en Brasil no hay judicialización. Para la autora, el Supremo Tribunal ha ejercido su función contramayoritaria con moderación, fortaleciendo la voluntad mayoritaria (por medio del control concentrado) expresada por las instituciones representativas. Sin embargo, su argumento se basa únicamente en datos descriptivos (frecuencias), permitiendo diversas interpretaciones.

En este artículo, el concepto de judicialización no reside en el papel contramayoritario del STF, sino en la estrategia puesta en marcha por los grupos de presión, cuando el lobby en el Legislativo central no es suficiente para lograr sus objetivos corporativos. Neubauer y Meinhold (2010) también afirman que los grupos de interés dirigen sus esfuerzos hacia el Poder Judicial sobre políticas públicas que favorezcan a sus miembros: «Así, regularmente llevan causas al Tribunal específicamente para crear jurisprudencia favorable a sus intereses» (Carvalho, Barbosa y Gomes Neto 2014: 76). Eso también refuerza la idea de que los grupos de presión ofrecen un gran número de demandas a los decision makers (Salisbury 1975). De modo que se puede decir que los grupos de interés llegan al Supremo Tribunal por tres razones: 1) para crear doctrinas jurídicas favorables a sus intereses corporativos; 2) como estrategia de bypass en el Legislativo; y 3) como último recurso, cuando el lobby no logra éxito con los diputados y senadores.

A partir de las evidencias extraídas de los datos anteriores, podemos considerar que el STF privilegia claramente los actores institucionales del Estado, por dos vertientes: una temática, ya que evidentemente las decisiones están dirigidas a la organización del Estado y de los poderes, y otra por el número de acciones no juzgadas, donde queda claro que las confederaciones y entidades sociales son las que poseen el mayor porcentaje de Acciones en marcha en relación a los demás actores, con el 27,5%. Igualmente, se puede indicar que quedan prácticamente olvidados los temas de interés difuso que, por lo general, son objeto de las luchas de las minorías y de la sociedad civil. En la próxima sesión, se presenta el test estadístico que confirma estos resultados.7

IV. ¿QUÉ Y QUIÉN REALMENTE IMPORTA EN LA DECISIÓN DEL STF?

En esta sección, la pregunta parcialmente contestada anteriormente está sometida a una verificación empírica más robusta. El objetivo es comprobar qué pesa realmente en la decisión del STF, es decir, ¿el Supremo Tribunal decide en función del tema en discusión o del requirente? El Gráfico I presenta un análisis de correspondencia multivariada8, que proyecta en un espacio bidimensional las asociaciones entre tres variables importantes en el análisis relativo al comportamiento de los grupos y del Tribunal respecto a las ADI. Esas variables son: la autoría (requirente) de la ADI, el tema sobre el que refiere; y, por fin, su resultado. La categorización de las variables es la siguiente:

1. Requirente: es el actor que inicia la ADI. Los grupos están organizados de la siguiente manera: presidente, Senado, asambleas legislativas, gobernadores, procurador general, OAB, partidos, confederaciones/entidades y una categoría residual llamada «parte ilegítima».

2. Tema: es la variable que designa el tema de la ADI y están definidos a partir del artículo constitucional que regula la Acción, observando los títulos bajo * * * * * * 7 8 los cuales se insertan los artículos en la CF-88. Las categorías son las siguientes: Actos de las Disposiciones Constitucionales Transitorias (en adelante, «ADCT»), Disposiciones Constitucionales Generales (DCG), defensa del Estado, Derechos Fundamentales, legislación estadual, orden económico, orden social, organización de Poderes, organización del Estado, principios fundamentales, tributación y presupuesto y una categoría residual llamada «sin fundamento (S/F)», que abarca las Acciones que no señalan claramente qué disposiciones constitucionales vendrían a ser violadas por la legislación impugnada.

3. Resultado: es la variable que designa cuál fue el resultado de la ADI en el STF : Inconstitucional y Parcialmente Inconstitucional, siendo el resultado positivo para el iniciador. Las demás categorías son, en general, evaluadas como resultado negativo, entre ellas Constitucional, Solución espontánea, rechazo por error formal, en marcha y rechazo por error procesual.

En resumen son dos los aspectos observados en la interpretación del gráfico: las distancias entre los puntos y las distancias de los puntos en relación a los ejes de las dimensiones. La interpretación en el primer caso es muy simple: cuando los puntos están próximos unos de los otros significa que las categorías están asociadas; y cuanto más distantes, menos asociadas se encuentran. En el segundo caso, la relación a la distancia de los puntos respecto a las líneas que delimitan las dimensiones, la interpretación es que cuanto más próximos de las líneas, más próximos de los valores medios esos puntos están. Por el contrario, cuanto más distantes (positiva o negativamente), más alejados de los valores medios se encuentran.

La distribución indica al menos cuatro conjuntos de puntos muy intuitivos para la comprensión del problema. El primero, y más importante, está en el cuadrante denominado «Actores influyentes» (cuadrante inferior derecho). Allí se ve claramente una asociación entre los resultados favorables (inconstitucional y parcialmente inconstitucional) con sus requirentes y se identifica como iniciadores de esas ADI a los gobernadores de los estados y la Procuraduría General de la República (considerando a los primeros sutilmente más influyentes que la segunda). Queda confirmado que, por regla general, aquellos que realmente logran buenos resultados en el STF son esos actores9.

Otro punto relevante a destacar son los temas que interesan a estos actores y cómo el STF se posiciona frente a ellos. Observando el cuadrante de los actores influyentes se advierte que, la mayoría de las veces, los temas son: la organización de los poderes, la defensa del Estado y la organización estatal. Aunque también están presentes las Acciones que tratan de los ADCT. De nuevo, como ya indicamos en la sección anterior, todo esto evidencia la existencia de un Poder Judicial receptivo y atento a los actores institucionales del propio Estado. Incluso, según la teoría, estos actores son los más poderosos, ya que de acuerdo con Clive Thomas (2004: 41) «pequeños grupos e individuos desorganizados no tienen fuerza ni pueden competir frente a los gigantes corporativos y a la burocracia». Sin embargo, analizando el control abstracto de constitucionalidad, no hay evidencias para apoyar la teoría de que el Órgano Judicial contribuye decisivamente en la promoción de los derechos colectivos y difusos.

En el cuadrante «Grupos menos influyentes», a simple vista se advierte la diferencia respecto a la sección anterior. Aquí están presentes los actores políticos responsables de la representación de los intereses difusos, plurales y corporativos de la sociedad (partidos, confederaciones, entidades, asociaciones de nivel nacional y la OAB). Vemos que estos grupos, todos constitucionalmente habilitados para iniciar ADI, tienen gran parte de sus iniciativas rechazadas por el STF. Retomar la Tabla II ayuda a entender esta situación, porque esta cuantifica la poca fuerza que tienen las organizaciones representativas de la sociedad civil en las declaraciones de inconstitucionalidad, específicamente son responsables del 2,7% (OAB), del 9,1% (Partidos) y del 11,2% (confederaciones y entidades) de este tipo de decisiones judiciales. Es importante tener en cuenta que estos porcentajes están influenciados por la miríada de partidos, asociaciones y sindicatos existentes en Brasil. Por esa razón, precisamente, el porcentaje de la OAB puede considerarse muy relevante. La OAB posee legitimidad universal, es decir, defiende tanto sus intereses corporativos como los intereses de la sociedad (como el procurador general). En esa línea, vale indicar que la OAB obtiene más éxito cuando actúa en protección de los intereses corporativos que cuando lo hace de los intereses generales, aunque su actuación corporativa represente sólo el 38% de las acciones impetradas (Carvalho, Barbosa y Gomes Neto 2014). Esa disminución de la tasa de éxito para asuntos generales baja su media, haciendo que la OAB se ubique por detrás de partidos políticos, confederaciones y entidades.

En el mismo orden, es importante destacar los temas judicializados por estas entidades, confederaciones y partidos. Como representantes de los intereses más específicos de la ciudadanía, es decir, como correa de transmisión de los intereses de la sociedad hacia los organismos del Estado, la temática gira alrededor de la defensa de los principios fundamentales. Otro tema que también está asociado es la legislación estadual. Generalmente, esta se encuentra típicamente marcada por intereses localistas (propios de los niveles subnacionales de gobierno) y, sobre todo, por ser una legislación producida en un contexto de procesos legislativos bajos en accountability.

En el Gráfico I también aparece un conjunto de puntos relevantes que señala la existencia de estrategias dominantes en la «respuesta» que el STF da a aquellos que demandan a través de la vía de las ADI. Se trata de la estrategia de la «No decisión», es decir, el hecho de simplemente archivar algunas cuestiones puede ser, en muchos casos, la estrategia de mayor pay-off para el Órgano Judicial. Por lo tanto, el Supremo Tribunal, al escoger lo que no juzgará, evidencia una decisión importante. Finalmente consideremos un último conjunto de resultados, descrito en el cuadrante «Ensayo y error», que evidencia una estrategia interesante, y, aparentemente, desquiciada. En este conjunto de puntos se ve una extensa tentativa de algunos sectores de la sociedad en judicializar el conflicto. Sin embargo, por los límites impuestos por el art. 103 de la CF-88, una parte de esas iniciativas es considerada «Error Formal o como iniciativa realizada por parte ilegítima». Lo que realmente parece bastante curioso es que estén las Asambleas Legislativas de los Estados asociadas a los resultados considerados como error formal, cuando estas, por excelencia, deberían ser las más hábiles y bien informadas sobre los fundamentos del referido instituto jurídico.

En resumen, por un lado tenemos representantes de organismos institucionales poderosos a quienes les son aprobadas sus demandas; y, por otro, los más débiles que persiguen con poco éxito la reparación judicial de lo que consideran perjudicial para ellos o que indirectamente les afecta. Aunado al hecho de que el patrón de tratamiento dado por el Tribunal a las ADI presentadas por este último grupo ha sido la estrategia de «la no decisión» y del «ensayo y error».

El test empírico final de nuestra hipótesis está resumido en las correlaciones de Pearson10 en la Tabla V, que trata de las asociaciones entre las variables: requirente, tema y resultado, todas relativas a la dimensión que anteriormente fue caracterizada como la que representa la influencia de los grupos e instituciones sobre el resultado (dimensión 1: «influencia de los grupos»). Como se esperaba, existen correlaciones estadísticamente significativas entre todas las variables, lo que demuestra que las asociaciones indicadas en el Gráfico I son fuertes. Pero el dato más importante es el hecho de que la correlación más alta es la que asocia al requirente con el resultado (0,456**), mostrando que las distribuciones de frecuencias de las dos variables están fuertemente asociadas de manera positiva. En otras palabras, los puntos más relevantes entre las dos variables están asociados. Ese resultado refuerza la tesis de que el Supremo Tribunal imprime tendencias e indica la dirección de sus elecciones. Considerando que son los actores políticamente relevantes los que logran éxito, merece la pena explicar este comportamiento11.

En la dimensión «estrategia de los grupos y del Poder Judicial», descrita en la Tabla VI, se nota claramente que las correlaciones son mucho más bajas. Aunque todas sean estadísticamente significativas, los coeficientes son más modestos. Pero, aun así, los resultados confirman lo que hemos dicho anteriormente. Las frecuencias están asociadas y, por lo tanto, también en la estrategia elegida por el STF el resultado está más asociado al requirente que al tema.

Parece coherente afirmar que, cuando se habla de estrategias, los resultados no cambian mucho, todos los actores legitimados para proponer una ADI tienden a la judicialización. Cuando se trata de influencia, el cuadro es mucho más esclarecedor. El STF es más reactivo a grupos menos influyentes y poderosos, mientras que contesta positivamente a los actores institucionales y del propio Estado, como la Procuraduría General y gobiernos estaduales. No obstante, es necesario valorar de forma más cualitativa la razón de su actuación. En este aspecto, es posible considerar que la posición del STF con relación a las ADI de los gobernadores es la de fortalecer la responsabilidad fiscal del Estado en detrimento de las mayorías legislativas estaduales deseosas de gastos adicionales variados (Vianna et al. 1999; Taylor 2008). Con relación a la Procuraduría General de la República tenemos una asociación clara entre el requirente y la temática, que es la política judicial. En este aspecto, aparece la vena legislativa más pulsante del STF, donde se transforma verdaderamente en una tercera cámara legislativa especializada (Sweet 2000).

No tratamento dos resultados da revisão judicial, ou seja, no que diz respeito ao julgamento das ADIs, podemos afirmar que a estratégia de julgamento do Superior Tribunal Federal obedeceu a uma lógica de selectividade e especificidade. Por outras palavras, foi selectivo na escolha do parceiro e foi específico no tema que estaba disposto a regular. Não vamos repetir os dados expostos. Em todos eles, um após outro, o procurador-geral da República surge como o grande parceiro do Tribunal Constitucional brasileiro no rule making. Contudo, como foi visto, a parceria limita-se a um campo bem específico, o da administração judicial (Carvalho, 2009: 334-335).

Ahora bien, si se puede afirmar que los actores institucionales tienen más fuerza y que los grupos representativos de la defensa de los intereses particulares y difusos de la sociedad resultan menos favorecidos, entonces, ¿por qué estos últimos siguen demandando en el STF? Creemos que los resultados logrados por estos grupos no son, ni de lejos, despreciables, pero, además, no les queda otra salida institucional que judicializar la cuestión, entendiendo la judicialización como consecuencia de una derrota en el legislativo. Por lo tanto, la cuestión que se plantea ahora no es exactamente ¿por qué estos grupos siguen demandando?, sino ¿qué grupos de la sociedad obtienen más beneficios cuando demandan en el STF y cuáles son sus estrategias?

V. ¿CUÁLES SON LOS GRUPOS DE INTERÉS MÁS INFLUYENTES?

Para responder a la pregunta ¿qué grupos de la sociedad obtienen más beneficios cuando demandan en el STF?, en esta sección se analizan únicamente las ADI relativas a los grupos de la sociedad civil (los grupos de interés y los partidos políticos). El objetivo es verificar si el éxito de estos grupos, aunque pequeño frente a los actores institucionales del Estado, se comparte igualmente entre los sectores representativos de la sociedad. En realidad, lo que se puede observar es que los grupos más poderosos reciben atención diferenciada del STF y que los partidos, aunque importantes en el sistema político brasileño, son fuertemente penalizados.

V.I. Los grupos de interés

La teoría pluralista de los grupos de interés sugiere que la multiplicidad de grupos conlleva necesariamente la necesidad de tolerancia mutua, impidiendo el predominio de grupos individuales y, de este modo, la tiranía de la mayoría. Una de las más severas críticas a la teoría pluralista clásica de los grupos de interés era que no se consideraba la fuerza diferenciada de los grupos de presión en el contexto de disputa política. Esta crítica ya está totalmente superada. Actualmente, se reconoce que los grupos tienen peso y recursos diferenciados, lo que les confiere mayor o menor poder de influencia.

Por lo tanto, para verificar la fuerza relativa de los grupos de presión en el Poder Judicial, en este estudio solo analizamos las ADI relacionadas con aquellos grupos que no forman parte del Estado (entendidos como organizaciones sociales que disputan la influencia). Es decir, las confederaciones y entidades asociativas de carácter nacional: las confederaciones de sindicatos en varias áreas, las asociaciones profesionales de servidores públicos, las organizaciones de defensa de intereses difusos y, finalmente, los partidos políticos. Con esta muestra procuramos analizar separadamente la acción de los grupos respecto a la influencia ejercida por el propio Estado12. Para el presente análisis hemos decidido incluir únicamente las ADI concluidas, ya que estas presentan efectivamente una decisión del STF. La Tabla VII presenta un total de 1.287 ADI iniciadas por las organizaciones sociales de interés privado y difuso, principalmente los partidos políticos, con la tasa de éxito de cada una de ellas en el Supremo Tribunal. Por éxito, consideramos las ADI que tuvieron como resultado la declaración parcial o total de inconstitucionalidad, mientras que la categoría fracaso comprende a todas las ADI cuyos resultados fueron: constitucional, rechazo por error formal y rechazo por error procesal.

Los datos indican que tres grupos destacan con una tasa de éxito superior al 20%; a saber: los industriales, las asociaciones profesionales y los servidores públicos. Estos son, sin duda, los más influyentes en el mantenimiento de la relación con el STF, seguidos por las entidades que representan los intereses del comercio. Estos datos merecen un análisis un poco más detallado.

El grupo que más éxito obtuvo, en términos de porcentajes, fue el de los industriales, con el 25% de las ADI presentadas por ellos. El principal actor movilizador fue la Confederación Nacional de la Industria (CNI), con el 79% de todas las proposiciones presentadas por el sector industrial, quedando las demás ADI bajo la responsabilidad del Sindicato Nacional de las Industrias del Cemento, la Cámara Brasileña de la Industria de la Construcción, la Asociación Brasileña de Industrias de Máquinas y Equipos y la Asociación Brasileña de la Industria de Alimentos. Este dato tiene sentido, ya que se trata de un conjunto de grupos poderosos y que cuentan con recursos diferenciados de los demás. En la misma línea, los industriales se han presentado en los últimos 15 años como un grupo capaz de organizarse políticamente y de influir de manera bastante pronunciada en el proceso decisorio del sistema político brasileño (Mancuso 2007 y Santos 2011). A partir de los años 1990, la movilización del sector productivo alrededor de una agenda política dirigida hacia la disminución del Coste Brasil13 marcó la acción de los empresarios como actores políticos, por lo que podemos ver que esta movilización ha generado resultados tanto en la aprobación de la agenda legislativa de la CNI (en el ámbito del Congreso Nacional) como en el ámbito judicial. Volveremos al debate sobre la acción política de los industriales en la próxima sección.

Respecto al segundo sector, las asociaciones de profesionales, su porcentaje de éxito (24,4%) las identifica como un conjunto de grupos relativamente influyentes. Entre las entidades de carácter nacional que demandaron en el STF están: el Instituto de los Periodistas Brasileños; la Asociación Médica Brasileña; la Confederación Nacional de Profesionales Liberales; la Confederación de Ingenieros Agrónomos; la Federación Nacional de Economistas; y los Consejos Federales de Veterinaria, Servicio Social, Enfermería, entre otros. Sin embargo, de este sector, la OAB fue la organización más activa e influyente. Presentó 86 de las 146 ADI de las asociaciones profesionales, es decir, el 58,9%. Como se esperaba, la OAB también fue la asociación profesional que más éxito obtuvo. Por lo tanto, la fuerza relativa de las asociaciones profesionales debe ser matizada, en la medida en que está fuertemente influenciada por la acción del OAB.

A pesar que, en general, las asociaciones profesionales tienen un papel relevante en el STF, por su naturaleza, la OAB es un grupo de presión con calificación diferenciada en términos de acción en el Poder Judicial. Entre las entidades de carácter nacional es la institución con más prerrogativas constitucionalizadas en 198814. Además tiene la tradición de abocarse a luchas de interés general de la sociedad y no solamente a las sectoriales. Así, la OAB realmente hace política, lo que la transforma en un grupo que inicia ADI con mucha frecuencia. Por ello creemos que el éxito de los grupos de interés profesionales está fuertemente vinculado al papel de expertos de la OAB y a su compromiso histórico con cuestiones relacionadas no únicamente con los intereses de sus miembros, sino a una agenda más amplia, de lucha por la vigencia de principios constitucionales, la defensa del Estado de Derecho, de los derechos humanos, de la ética en la política, entre otras.

El tercer grupo más influyente en el STF fueron las asociaciones de funcionarios públicos. Este conjunto de asociaciones está marcado por la presencia de muchas categorías, pero las más relevantes fueron: la Asociación de Magistrados de Brasil, la Asociación Nacional de Miembros de la Fiscalía Pública, la Confederación Brasileña de Policías Civiles, la Asociación de los Miembros de los Tribunales de Cuentas de Brasil, la Asociación Nacional de Procuradores del Estado y la Asociación de Delegados de Policía de Brasil. En este sector, también, se pueden observar dos aspectos importantes: el papel de experto y la posición institucional, como elementos posiblemente influyentes en el buen resultado de la Acción.

El cuarto grupo influyente son las asociaciones comerciales. Posiblemente, la fuerte estructura corporativista es la que explique, en gran medida, esta fuerza. Las entidades que iniciaron ADI de manera más destacada fueron: Confederación Nacional del Comercio (CNC), Confederación de Asociaciones Comerciales de Brasil, Confederación Nacional del Comercio Minorista de Combustible y Lubricantes, el Instituto Brasileño de Defensa de los Comerciantes de los Centros Comerciales, la Asociación Brasileña de Comercio Farmacéutico y la Asociación Brasileña de Supermercados. Sin embargo, la CNC fue responsable de la gran mayoría de las iniciativas, presentando 35 de las 49 ADI, que corresponden al 71% de las acciones presentadas por el grupo.

Por su parte, los sindicatos de trabajadores, las centrales sindicales, las organizaciones de defensa de intereses difusos y los productores rurales presentan una tasa de éxito muy baja. No es casualidad que sean estos grupos los que cuentan con menores recursos y menor capacidad de influencia.

Basándose en estos resultados, podemos considerar las recientes transformaciones en el sistema de representación de intereses en Brasil, y la referencia del peso relativo de los grupos y sus recursos. En específico, en Brasil, la relación entre Estado y sociedad presenta un patrón híbrido, con entidades tanto corporativistas (del modelo clásico de representación corporativista) como plurales (entidades de libre iniciativa, que aquí llamaremos de entidades/organizaciones extracorporativas). Estas entidades extracorporativas pueden ser divididas en dos tipos; a saber: asociaciones sectoriales (de carácter más específico) y entidades de carácter más general, que trascienden áreas específicas, caracterizadas como coaliciones más amplias y con intereses más difusos. Siguiendo la literatura, partimos de la premisa de que este sistema híbrido es el resultado del proceso de reordenación política y económica de la sociedad y del Estado. Por lo tanto, se trata de un sistema de representación que combina organización corporativista aún vigente con pluralismo de intereses estimulado por la libertad de asociación. Todo eso, por supuesto, mediado por el clientelismo y por las prácticas rent seeking típicas de la actuación del capital.

Desde un punto de vista de la reordenación política, los factores para incentivar el hibridismo (y el consecuente aumento del pluralismo) son la propia redemocratización del sistema político brasileño a partir de 1985, seguida de las flexibilizaciones -en marcha desde la CF-88- que atenuaron la rigidez del modelo corporativista de representación de intereses. Esta flexibilización se expresa, por ejemplo, en la libertad de organización sindical, que disminuye considerablemente la interferencia del Estado en la vida de los sindicatos y en la constitución de sus organismos dirigentes. Otro ejemplo es la flexibilización que permite a los sindicatos afiliarse a diferentes centrales sindicales, entidades corporativistas de tercer grado, que tengan como objetivo representar nacionalmente la estructura sindical.

Desde la óptica económica, el principal factor es la diversificación/especialización típica del avance en la industria y, de modo general, en el sector productivo y empresarial. Esa diversificación posibilita la generación de diferenciaciones significativas de intereses sectoriales, creando la necesidad de representación de intereses específicos. Diniz y Boschi (1999) resumen bien la idea: «Debido al avance del capitalismo industrial, Brasil introdujo un sistema híbrido de representación de intereses, a través del cual la sociedad desbordó el Estado, cambiando el antiguo modelo de control corporativo del Estado sobre la sociedad».

No obstante, la principal conclusión es que, aunque caminemos hacia un sistema más plural de representación de intereses, son las entidades clásicas de representación corporativista las que prevalecen, por lo menos, en el ámbito judicial. Como hemos visto, entre los industriales y los comerciantes, la CNI y la CNC (entidades sindicales de tercer grado reguladas por el sistema corporativista) son los dos los actores más destacados y exitosos. Tal vez este resultado esté relacionado con los requisitos legales que una entidad necesita acreditar para iniciar una ADI, pero nuestra interpretación va un poco más allá. Sugerimos que el modelo corporativista en Brasil sigue conviviendo, de manera racional, con la representación pluralista. En otras palabras, sectores más organizados aceptan la representación plural, conviven con ella y establecen coaliciones para la acción política, pero no dispensan la estructura corporativista que les sostiene y representa, porque les ofrece ventajas significativas. La principal es la contribución sindical, que es obligatoria y, por lo tanto, resuelve problemas de acción colectiva típicos de los grandes grupos15. La rationale detrás de esa estrategia es clara: aprovechar las ventajas ofrecidas por los dos modelos de representación de intereses. Por un lado, la garantía de financiación de las actividades por la contribución sindical y, por otro, el aumento de la representatividad de las entidades de tercer grado, cuando incorporan en sus sistemas internos de decisión la participación de entidades de libre asociación. En todo caso, los resultados señalan que en el ámbito del Poder Judicial estas son entidades (CNI y CNC) que realizan con éxito el rol de emprendedor político.

La segunda cuestión trata de la asimetría de recursos. Los números muestran que los grupos con más recursos, al lado de los grupos mejor posicionados institucionalmente en el interior del Estado, son los que consiguen resultados más positivos. Este hecho confirma la teoría; ya que ni siquiera el pluralista más convencido es capaz de negar que quien tiene más recursos influye más en las decisiones del Estado. Indican, además, que los industriales y los comerciantes organizados nacionalmente tienen ventajas sobre las representaciones de interés más difuso y las entidades representativas de los trabajadores. En cambio, los servidores públicos, con acceso y conocimiento privilegiados, también logran que sus demandas sean más consideradas que los demás grupos.

En relación a los partidos políticos, entendemos que sus motivaciones al incitar el STF son otras. Existe una amplia literatura sobre el tema en Brasil, marcada por el signo de la judicialización de la política y de los usos políticos de las ADI (Taylor y Da Ros 2008). Indudablemente, los partidos políticos representan un caso especial. Aquellos con representación en el Congreso Nacional son responsables de la mayoría de ADI presentadas. En total son 564 acciones, aunque con una tasa de éxito muy baja, pues no superan el 3,6%. De acuerdo con Dotan y Hofnung (2005), una interesante cuestión emerge sobre este particular: ¿por qué los legisladores hacen uso de los tribunales, aunque sus posibilidades de victoria son mínimas y más aún si el mismo uso puede resultar en la restricción de la autonomía del propio legislador? La respuesta que ofrecen los autores es que, a pesar de las pocas posibilidades de éxito en la arena judicial, los políticos pueden beneficiarse por cuestionar la política mayoritaria debido a una considerable atención del público, debido, en especial, a la visibilidad que los medios de comunicación dedican a estos episodios (Taylor y Da Ros 2008: 827). No obstante, como nuestro objetivo no son los partidos, sino los grupos de interés, en especial los industriales, profundicemos en la agenda de este último grupo con la finalidad de entender mejor su dinámica.

VI. EL CASO DEL SECTOR INDUSTRIAL COMO GRUPO DE INTERÉS PRIVILEGIADO

En esta sección, el objetivo es verificar los intereses y estrategias políticas de uno de los grupos de presión más influyentes en el STF: los industriales. El estudio de caso se justifica por el hecho de que este grupo se diferencia de los demás por su fuerza y su capacidad de influencia en el STF. De hecho, los intereses y las estrategias le confieren resultados más significativos que a los demás.

VI.1. ¿Qué demandan los industriales?

La Tabla VIII presenta, comparativamente, las preferencias de los industriales en relación a las dos agendas políticas importantes: la agenda legislativa de la industria16 y las demandas judiciales ante el STF. Existen diferencias significativas entre la agenda legislativa en la industria y la agenda de interés en las ADI: la primera es amplia, generalista y tiene carácter tanto proposicional como preventivo. Se nota que en la agenda legislativa de la industria los intereses que movilizan los industriales son más dispersos entre los tipos de legislación -o de proposiciones legislativas- que merecen más atención por parte del sector. En cambio, la demanda judicial tiene un foco más específico y menos disperso.

Sin embargo, aunque haya diferencias, se puede ver claramente un núcleo común de intereses de los industriales en las dos arenas, sobre todo relativo a cuatro temas: legislación tributaria, medio ambiente, seguridad social y legislación laboral. Este interés se justifica, básicamente, porque estas áreas tienen impacto directo en la competitividad y en la productividad. El comportamiento de los industriales es, por lo tanto, predominantemente rent seeking17.

En realidad, estos datos pueden ser interpretados basándose en los análisis anteriores. Mancuso (2007) señala que dos factores fueron determinantes en el éxito de la industria frente a los clásicos problemas de acción colectiva: el económico y el político. El determinante económico puede ser resumido en la idea de que la elevación de la competitividad pasó a ser el principal desafío y el objetivo perseguido por las empresas brasileñas, frente a las profundas reformas en la economía de la época, en especial las reformas orientadas a la apertura del mercado nacional. Afirma Mancuso (2007):

Esta recuperación sin precedentes de competitividad fue resultado de la ampliación extraordinaria de la competencia empresarial en el mercado nacional y en mercados exteriores, expansión causada por las políticas liberales de la estabilización de la economía (especialmente la liberalización del comercio) que fueron aprobadas a lo largo de la década de 1990, en respuesta a la crisis del modelo de desarrollo económico dirigido por el Estado. Desde el punto de vista de la industria, la reducción del coste Brasil fue y sigue siendo una condición previa para mejorar la competitividad de las empresas nacionales.

En relación al factor político, el autor apunta a la decisión del sector industrial de realizar un trabajo colectivo alrededor de la reducción del llamado Coste Brasil, objetivo que deriva exactamente del ambiente de alta competitividad. Aquí se destaca la CNI, pues desempeñó un papel relevante en el sentido de convertirse en un auténtico emprendedor político18, invirtiendo tiempo y recursos en la modernización de las entidades corporativas y en sus líderes, con vistas a superar problemas de acción colectiva. El trabajo de unir el empresariado, capitaneado por la CNI, alrededor de un gran proyecto asociativo permitió una acción concertada. En ese sentido, los industriales fueron un ejemplo en el proceso de defensa de sus intereses y por el éxito en la aprobación de la agenda legislativa de la industria. Como se observa aquí, este sector amplificó el alcance de la actuación incorporando la arena judicial en su campo de intereses y lo hizo con cierto éxito también.

VI.2. ¿Qué ganan y cuál es la estrategia de los industriales?

La Tabla IX presenta la temática que movilizan los industriales en el STF, considerando solamente las ADI efectivamente juzgadas19. Está ordenada en función de la cantidad de acciones iniciadas por los industriales en el período. Como se observa, la demanda de los industriales en el Supremo Tribunal es predominantemente del tipo rent seeking. Igualmente, el esfuerzo emprendido por el sector en la Suprema Corte está fuertemente concentrado en cuatro áreas, cada una de ellas con características vinculadas a la productividad.

En la legislación relativa al Sistema Tributario, casi todo el esfuerzo de los industriales fue en el sentido de desahogar la producción intentando impedir el aumento de la carga tributaria20. Pero, también, destinaron energías a varias proposiciones que alteraban los mecanismos de recuperación de créditos tributarios; así como para oponerse a la creación del CADI (sigla en portugués para Registro de Informaciones Tributarias). Esto demuestra que el interés del sector no iba orientado solamente a evitar el incremento de la carga tributaria, sino que se extendía a la propia operación del sistema de recaudación tributario. Algunas ADI cuestionaban, incluso, las reglas del juego de la recaudación.

En el campo del medio ambiente, durante los últimos 15 años, el avance de la legislación de protección ambiental provocó barreras a las inversiones, lo que en la visión de los industriales aumentaba el coste para emprender en Brasil. En este campo, la actuación estuvo dirigida al intento de imponer límites a la vigencia de la nueva legislación. Los industriales cuestionaron varios aspectos relacionados con el licenciamiento ambiental y el impacto de actividades que, potencialmente, generan polución. Cuestionaron principalmente el elevado grado de discrecionalidad del IBAMA (Instituto del Medio Ambiente del Gobierno Federal) y también los costes relacionados con la exigencia de informes de impacto ambiental y las tasas para la licencia.

En el área de la legislación previsional, las ADI fueron iniciadas para impedir el aumento de la contribución a la seguridad social, con hincapié en los intentos de frenar la subida de la contribución de la empresa a través de la alteración en la forma de cálculo, así como en el monto de la contribución a la previsión social, a través del PIS-PASEP. En la legislación laboral, el esfuerzo de este grupo se concentró en lo que sería la flexibilización de las relaciones de trabajo y en el intento de impedir avances laborales. Por ejemplo, el aumento del período de mantenimiento del contrato de trabajo para accidentados, las nuevas reglas para despido procedente y la política de protección y seguridad en el trabajo.

No obstante, el listado de cuestiones citadas anteriormente no es exhaustivo, se puede ver claramente que las demandas judiciales de la industria ante el STF (igualmente, su agenda legislativa) reflejan una movilización del sector con un objetivo específico: ganar competitividad. Objetivo que, en la interpretación del sector productivo, tenía relación directa con la disminución del Coste Brasil. Aunque, indudablemente, hay que aclarar que el conjunto de ideas relacionadas con su disminución es mucho más amplio que la temática relacionada con las ADI, que aquí hemos mencionado. Por supuesto, en este contexto estamos analizando solamente lo que fue juzgado. Para ser juzgada, la demanda tiene que ser objeto de ley aprobada. Por lo tanto, para hacer justicia al término, es necesario enfatizar que una parte de la idea de la disminución del Coste Brasil no está aquí considerada.

Es posible afirmar que en el Supremo Tribunal sobreviene una extensión de la disputa que ocurre en el Legislativo, ya que reproduce no sólo intereses sectoriales, sino también temas que son parte de una agenda más amplia del sector productivo. Desahogar la producción, flexibilizar las relaciones laborales y crear un ambiente económico que sea favorable a la productividad está en la base del esfuerzo de los industriales, cuando movilizan tiempo y dinero para solicitar la intervención tanto en el legislativo como en el judicial. Debemos creer que esas cuestiones son cruciales para el sector, en otro caso no se movilizaría una agenda tan amplia y con acciones tan vastas, tanto en el campo legislativo como en el judicial.

Por otro lado, la atención -aunque parcial- de las demandas del grupo refuerza los resultados anteriormente señalados. En otras palabras, sí existe un comportamiento selectivo del STF en favor de los actores institucionales más poderosos en relación con los grupos de interés y los partidos políticos. Igualmente, cuando se analizan separadamente se observa otro comportamiento selectivo entre los distintos intereses representados en la sociedad civil. En este caso, la Suprema Corte también actúa de forma selectiva y demuestra un patrón a la hora de atender de forma más intensa las demandas de los sectores más poderosos allí representados.

VII. CONCLUSIONES

En general, los datos presentados demuestran que los representantes de grupos estatales poderosos poseen mejor resultado en la aprobación de sus demandas, y los grupos más débiles persiguen, con poco éxito, la reparación judicial de lo que consideran perjudicial a ellos o que indirectamente les compete.

En cuanto a la relación entre el requirente y el STF fue posible verificar, claramente, una asociación entre los resultados favorables (inconstitucional y parcialmente inconstitucional) a los iniciadores y el Supremo Tribunal. Sobre todo, cuando los requirentes de esas ADI son los gobernadores de los Estados y la Procuraduría General de la República. Considerados en conjunto, estos dos actores son responsables del 76,5% de las ADI que obtuvieron declaración de inconstitucionalidad en el período estudiado. Siendo el primero sutilmente más influyente que el segundo. En cambio, los demás grupos tienen gran parte de sus iniciativas rechazadas por el STF. La Tabla I ayuda a entender este problema cuando cuantifica que las organizaciones representativas de la sociedad civil tienen poca fuerza, siendo la OAB responsable del 2,7%; partidos, del 9,1%, y confederaciones y entidades, del 11,2% de las declaraciones de inconstitucionalidad. Aunque es preciso indicar que estos porcentajes están influenciados por la miríada de partidos, asociaciones y sindicatos existentes en Brasil. Lo que hace que el éxito de la OAB sea muy relevante.

Como conclusión es coherente afirmar que, cuando se trata de estrategias, los resultados no cambian mucho. Todos los legitimados aptos para proponer una ADI tienden a la judicialización. Pero cuando se trata de influencia, el cuadro es mucho más esclarecedor. En ese sentido, entendemos que el STF es más reactivo a grupos menos influyentes y poderosos, mientras que responde positivamente a los grupos institucionales del propio Estado (v. g. la Procuraduría General y gobiernos estaduales). Esta tendencia se repite cuando suprimimos las ADI generadas por estos agentes estatales, pues lo que se observa es siempre el predominio de los grupos más poderosos.

Los datos señalan que tres grupos se destacan con tasa de éxito superior al 20%: los industriales, las asociaciones profesionales y los servidores públicos. Estos son, sin duda, los grupos más influyentes en la relación con el STF, acompañados de cerca por las entidades que representan los intereses del comercio. El grupo que más éxito obtuvo, en términos porcentuales, fue el de los industriales; ya que expresó el 25% de éxito en la aprobación de las ADI presentadas. El principal actor movilizador fue la CNI, que ostentó el 79% de todas las proposiciones presentadas por los industriales.

Con base en la actuación de estos grupos, sugerimos que el modelo corporativista en Brasil sigue conviviendo, y de manera racional, con la representación pluralista. Es decir, sectores más organizados aceptan la representación plural, conviven con ella y establecen coaliciones para la acción política, pero no anulan la estructura corporativista que les sostiene y representa. Eso se da porque existen ventajas significativas en no prescindir del sistema corporativista, la principal de ellas es la contribución sindical, que es obligatoria y, por lo tanto, resuelve problemas de acción colectiva típicos de los grandes grupos. La razón detrás de esa estrategia es clara: aprovechar las ventajas ofrecidas por los dos modelos de representación de intereses. En este aspecto, la vía judicial acoplada a la demanda legislativa tradicional, a pesar de las diferencias entre ellas, resultó en un núcleo común de los intereses de los industriales en las dos arenas. Sobre todo en lo que se refiere a cuatro temas: legislación tributaria, medio ambiente, previsión social y legislación laboral. Ese interés se justifica básicamente porque esas áreas tienen impacto directo en la competitividad y en la productividad. El comportamiento de los industriales es, por lo tanto, predominantemente rent seeking.

Finalmente, los números que hemos traído señalan que son exactamente los grupos con más recursos, juntamente con los grupos mejor posicionados institucionalmente en el interior del Estado, los que consiguen resultados más expresivos. Eso confirma la teoría, ya que ni siquiera el pluralista más convicto es capaz de negar que quien tiene más recursos influye más en las decisiones del Estado. Ese resultado también refuerza la teoría de que el STF imprime tendencias y apunta en la dirección de sus elecciones a la hora de tomar sus decisiones.

Footnote

1. Traducido del portugués al español por Michelle Vieira Fernandez. Los autores agradecen los comentarios y sugerencias de los dos evaluadores anónimos de América Latina Hoy, Revista de Ciencias Sociales, a la primera versión de este artículo.

2. Los Sistemas Electorales Personalizados son los que están autorizados a votar al candidato en las elecciones proporcionales.

3. En Brasil el control de constitucionalidad es híbrido: puede ser ejecutado por medio del modelo abstracto o concentrado y también por el modelo difuso. En el «control difuso» cualquier juez puede (tiene la competencia para) declarar la inconstitucionalidad de las leyes y actos normativos en el juicio de casos concretos. En ese tipo de control no se alcanza la ley en cuestión, es decir, los juzgados sólo afectan el objeto jurídico en discusión y las partes involucradas. En el «control concentrado» (o revisión abstracta) el Tribunal constitucional provocado por una acción directa de (in)constitucionalidad decidirá sobre la ley en cuestión. Por lo tanto, no es necesaria la existencia de un conflicto jurídico concreto. La norma in abstracto es alcanzada y su efecto es erga omnes (frente a todos). En ese tipo de control, el Tribunal posee el monopolio sobre el control de constitucionalidad. Para este trabajo analizaremos solamente el proceso de revisión judicial abstracto.

4. De acuerdo con el artículo 103 de la CF-88 pueden proponer acción directa de inconstitucionalidad: el Presidente de la República, el Procurador General de la República, las mesas directivas del Senado Federal, de la Cámara de los Diputados, de las Asambleas Legislativas de los Estados y del Distrito Federal, el gobernador del Estado, el Consejo Federal del OAB , partidos políticos con representación en el Congreso Nacional y Confederaciones o Entidad de Clase de ámbito nacional.

5. La CF-88 permite que el STF suspenda el proceso legislativo cuando atente contra las cláusulas fundamentales (disposiciones inmutables -que no pueden ser modificadas por ninguna enmienda-).

6. La sección de los Actos de las Disposiciones Constitucionales Transitorias (ADCT) está conformada por las disposiciones transitorias que poseen la misma rigidez y eficacia que las disposiciones permanentes y solamente pueden ser alteradas por enmiendas constitucionales. Son partes de la Constitución que sólo tienen validez transitoriamente, es decir, en la transición de la antigua constitución a la actual, su eficacia es limitada por un período fijado en la transición entre las constituciones. Tiene la finalidad de reglamentar la transición al nuevo orden jurídico, así como reglamentar temporalmente la materia de la Constitución. Los ADCT tratan de diversas áreas del Derecho, que van desde la revisión constitucional hasta derechos laborales. Mantuvimos la categoría ADCT como categoría analítica para asegurar la coherencia con la división de temas basados en los capítulos de la Constitución, pero queda el lector advertido de que en ese conjunto existen normas constitucionales que tratan de muchos temas y áreas diferentes del derecho constitucional.

7. Las DCG (Disposiciones Constitucionales Generales) son parte de la Constitución donde el legislador constituyente introdujo normas escogidas como relevantes, pero que, por su contenido específico, no se encuadran en las demás categorías diseminadas por el texto constitucional.

8. El análisis de correspondencia es una técnica de estadística descriptiva, en ese caso multivariada. La utilización aquí sirve para presentar gráficamente las relaciones entre líneas y columnas de una tabla de frecuencia de múltiples entradas. La representación se da por puntos en un espacio bidimensional discreto y moderado. Categorías con distribución similar se presentarán como puntos próximos en el espacio euclidiano y categorías con distribución muy diferentes se posicionarán distantes unas de las otras en el mismo espacio.

9. Para un análisis más profundo sobre las ADI iniciadas por la Procuraduría General de la República, véase E. CARVALHO (2009).

10. Importante registrar que la correlación entre las variables no fue realizada con las variables categóricas en su estado puro, como fue descrito anteriormente. Los valores utilizados fueron las distancias euclidianas (que representan las frecuencias) de los puntos de cada categoría en relación a las dos dimensiones. Es decir, la contribución de cada punto para la dimensión, con todos los valores bajo un patrón. Esa observación es relevante porque como las categorías de las tres variables no son ordinales, eso impide que se haga cualquier tipo de correlación entre ellas, por lo menos en estado bruto.

11. E. CARVALHO (2009) ya indicaba el comportamiento selectivo y específico de los juzgados de las sentencias del STF. En este artículo el autor explora la estrecha relación entre quién demanda y lo que se demanda en una ADI.

12. Para ello suprimimos las ADI generadas por los gobernadores de estados y por la Procuraduría General. Eso no significa que la influencia del Estado esté ausente, ya que gran parte de las iniciativas de los grupos son resultado de sus litigios y disputas con el propio Estado. Sin embargo, esta separación permite comparar a los grupos entre sí.

13. El Coste Brasil (en portugués Custo Brasil) es un término genérico, usado para describir el conjunto de dificultades estructurales, de la burocracia y económicas que impactan negativamente la inversión en Brasil, dificultando el desarrollo nacional, aumentando el desempleo, el trabajo informal, la negativa del pago de impuestos y la evasión de divisas. Por eso, se apunta como un conjunto de factores que comprometen la competitividad y la eficiencia de la industria nacional. El término es ampliamente usado por los empresarios y por la prensa, formando parte del argot económico y político local. La disminución del Coste Brasil representa los principales aspectos de la agenda política perseguida por los empresarios brasileños.

14. Con base en L. BARBOSA (2012) son 23 alusiones a la OAB en el texto constitucional de 1988, en América Latina los países que poseen el mayor número de alusiones después de Brasil son Chile, con 14, y Ecuador, con 11.

15. M. OLSON (1971) llama la atención sobre el hecho de la premisa lógica de que los individuos con el mismo objetivo necesariamente participan en acciones colectivas y contribuyen a la producción de bienes colectivos. Lo que se conoce como el problema del free rider presenta serias consecuencias para los estudios de grupos como organizaciones. Sin la contribución financiera a la asociación, por ejemplo, difícilmente las organizaciones de trabajadores de países como Brasil alcanzarían niveles de organización tan altos. La gestión de estos recursos en una autoridad central que dirige el destino de sus miembros es una característica que no se puede despreciar a la hora de evaluar particularmente los grandes grupos, en especial, aquellos que sufren problemas de acción colectiva más que los pequeños grupos. Más tarde, en The rise and decline of nations, M. OLSON (1982) completa su análisis afirmando que «la actividad de los grupos de interés, si se analiza por la óptica de sus miembros, individual y racional, puede llevar a una irracionalidad colectiva y la ineficiencia en términos de políticas públicas».

16. La agenda legislativa de la industria se traduce anualmente en un documento de intenciones del sector productivo. En su 16.a edición (2010) es un instrumento fundamental para el diálogo sistemático y transparente entre la industria, el Congreso Nacional y la sociedad civil. El documento indica proposiciones vitales que están en tramitación en el Congreso Nacional y que intentan garantizar competitividad al parque productivo nacional y consolidar un ambiente regulatorio favorable a los negocios (CNI 2010).

17. El término rent seeking es comúnmente definido como la actividad política de individuos y de grupos que invierten recursos para adquirir o garantizar derechos de monopolio por medio del gobierno (rent = renta y seek = buscar, perseguir).

18. De acuerdo con B. GEDDES (1994; apud W. P. MANCUSO 2007) «Los emprendedores politicos son individuos que, debido a sus conexiones con el gobierno o con otras organizaciones, como partidos politicos o sindicatos, pueden perseguir sus intereses particulares "vendiendo" bienes públicos a grupos o individuos a cambio de su apoyo». Mancuso expone: «Con el cambio de contexto y disponiendo de los recursos procedentes de los pilares tradicionales del sistema, la estructura corporativista se mostró capaz de asumir el papel de "emprendedor político"» -es decir, el actor decide, por cuenta propia, asumir el coste necesario para deflagrar y organizar la acción colectiva, con vistas a la provisión del beneficio deseado por todos- (W. P. MANCUSO 2007).

19. Los datos relativos a todas las ADI juzgadas están disponibles a petición a los autores.

20. Los esfuerzos estaban centrados en la oposición al incremento del coste de la producción advenido de la legislación del IPI (Impuesto sobre Productos Industrializados), del ICMS (Impuesto sobre Circulación de Mercancías y Servicios) y de la creación de nuevos tributos y contribuciones como la CPMF (Contribución Provisional sobre Movimientos o Transmisión de Valores y de Créditos y Derechos de Naturaleza Financiera) y el IOF (Impuesto sobre Operaciones de Crédito).

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