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I.Introducción
"La historia de la pena es la de su continua agonía", escribió Ihering.2 Y añadió: "Cuando crece la idea de Derecho, van muriendo las penas, pues la aplicación de medios punitivos se halla en relación inversa con la plenitud del ordenamiento jurídico y la madurez de los pueblos".3 Ciertamente de modo periódico surgen movimientos que proponen una solución no jurídico-penal a los conflictos que llamamos delitos. En general, tales movimientos están regidos por criterios humanistas. Sus impulsores consideran, con razón, que el Derecho penal estatal genera una despersonalización del conflicto e incluso incrementa el resentimiento y el enfrentamiento interpersonal entre autor y víctima. Por ello, concluyen que lo razonable sería renunciar al Derecho penal público y proceder a una devolución del conflicto a la víctima y al autor -o a la sociedad- para que éstos alcancen un acuerdo entre sí: ésta es la tesis básica del abolicionismo o de las doctrinas de sustitución de la pena por una composición entre autor y víctima (Täter-Opfer-Ausgleich), etcétera.
En los últimos años, tales movimientos han adquirido la denominación internacional de Restorative Justice4, como forma de resolución de conflictos alternativa al Derecho penal y al proceso penal estatal. Incluso algunos autores aluden a una Therapeutic Jurisprudence que, según entiendo, profundizaría en las raíces del conflicto produciendo un efecto sanatorio.5 Este texto no pretende, sin embargo, analizar las ventajas e inconvenientes de la justicia restaurativa como alternativa al Derecho penal público. Prima facie, y salvo para delitos de menor gravedad,6 tal alternativa no se considera viable. En cambio, estas páginas pretenden considerar la capacidad de rendimiento de una justicia restaurativa complementaria de la intervención del Derecho penal público y que, en la medida de lo posible, no resulte obstaculizada por éste.7 La necesidad de una justicia restaurativa complementaria puede advertirse en los casos ordinarios de condena del autor.8 Pero también cuando este es absuelto por razones que excluyen la necesidad jurídica de pena 9 pese a concurrir en su conducta un injusto culpable merecedor de pena. Con mayor motivo, en los casos en los que tiene lugar la exclusión de la pena en virtud del indulto del autor por el Estado es necesario seguramente un complemento restaurativo.10
La primera premisa de las consideraciones que siguen es un determinado concepto...